摘要：国家开放三孩政策，又引发了一场新的生育革命。以往生育政策的更替，新旧法律的无法有效衔接，在司法审判实践中带来了诸多问题。将从司法审判实践出发，以实际的司法判例去探寻争议的焦点，新法旧法衔接的瑕疵。并提出观点如何去解决争议点，维护人民群众的切身利益，保障实体权利。
关键词：生育政策，独生子女，新旧法律衔接
 
计划生育作为我国一项基本国策，于1982年写入宪法，目的是有计划控制人口。“提倡一对夫妇生育一个子女”的独生子女政策掀起了一场崭新的生育革命。这场生育革命影响甚远。独生子女政策到全面开放二孩政策再到2021年5月开放的三孩政策。几十年间的三场生育革命影响诸多，政策变更下相关法律法规是否配套适应值得我们关注的问题。本文从司法审判实践中反思，总结目前存在的问题，探求生育政策变更下的新旧法律的有效衔接。司法实践中，针对同一类案件司法审判实践结果不同，例如贾志伟、王琼斯与海口市美兰区人口和计划生育委员会其他行政行为（以下简称贾志伟案）与汤镝、瞿玲计划生育行政管理计划生育二审（以下简称汤镝）案结果不同，产生了同案不同判。这些审判实践令人反思存在的争议焦点问题。
一、源起：生育政策涉及利益众多
计划生育政策实施后，为了鼓励家庭自愿只生一个孩子，响应国策的号召，将独生子女光荣证与众多奖励相关联。首先是金钱奖励扶助，例如对于领取《独生子女光荣证》的家庭发放独生子女父母奖励费；退休补助费，独生子女父母退休时领取养老补助；农村居民，当地人民政府给予奖励或者办理养老保险。其次是人文关怀，产妇除享受法定产假外，增加35天的产假，男方享受10天的看护假，假期工资照发。另外还有影响较为广泛的国家优惠，领取了《独生子女父母光荣证》的夫妻在就业、住房、扶贫救济及子女入托、入学、医疗等方面，国家优先予以照顾。
具体来说从城市子女入学方面来看，以深圳市宝安区为例。2020年1月21日起，《宝安区义务教育阶段学校积分入学办法（修订稿）》正式实施，该办法中关于学生是否能够被公立学校录取，按照积分高低排序录取，设置了居住时间、社保、计生、户证等加分项。在计生加分中，只有独生子女才能加2分，其他情况不加分。须凭《独生子女父母光荣证》享有加分。在贾智伟一案中，原告孩子需要入学，该地学校实行积分入学制度，须凭《独生子女父母光荣证》享有加分及相同分数优先的优待政策。由于公办学位有缺口，有该证、无该证录取结果差别巨大，甚至大到能否入读公办学校的程度。《独生子女光荣证》与子女入学等基础义务教育密切相关，可见其影响甚远。从农村来看，以江西省计生政策为例，第46条规定，农村获得《独生子女父母光荣证》的夫妻在扶贫项目、劳务输出、集体福利分配份额、新农合保险费用政府承担、土地承包、宅基地等享有优待政策。
 
二、争议：新旧法律衔接
1.争议点一：《独生子女父母光荣证》的补领
在司法审判实践的争议焦点为在国家提倡一对夫妻生育一个子女期间，自愿终身只生育一个子女的夫妻未申领，在国家提倡一对夫妻生育两个子女后是否予以颁发《独生子女父母光荣证》。在贾智伟一案中 ，贾智伟与妻子于2013年生育一女但并未申请办理《独生子女共荣证》，18年申请办理，当地计生委不予办理。在长沙汤镝一案中，汤镝与妻子2014年生育一个男孩，与贾智伟情形相似，未办理光荣证，但法院审判结果不同。海南贾智伟一审法院责令当地计生委办理光荣证，而长沙汤镝一案，一审二审法院均判定不颁发该证。汤镝案中，长沙市中级人民法院认为根据第二十七条第一款规定以及《湖南省人口与计划生育条例》第二十二条规定《独生子女父母光荣证》发放的对象应是“在国家提倡一对夫妻生育一个子女期间，自愿终身只生育一个子女的夫妻”。本案中，在国家提倡一对夫妻生育一个子女期间，两上诉人并未向国家承诺自愿终生只生育一个子女，而是在国家提倡一对夫妻生育两个子女后才申领《独生子女父母光荣证》，不符合上述规定，其请求计生委发放《独生子女父母光荣证》，无法律依据。
 
在2016年1月11日，代表原国家卫生和计生委的公务员，在中华人民共和国国务院新闻办公室“就实施全面两孩政策改革完善计划生育服务管理的有关情况”新闻发布会上，专门针对关于补办《独生子女父母光荣证》的问题进行了解答。记者问道：“有一个关于'老人老办法、新人新办法'原则适用的问题，以前有些人是没有领独生子女证的，但是一对夫妇只有一个孩子，现在是不是可以补领，是不是能够享受到老人老办法的待遇？”当时的国家卫计委法制司司长张春生回答说：“新修订的《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十七条作出了规定，在国家提倡一对夫妻生育一个孩子期间，自愿只生育一个孩子的，国家发给《独生子女父母光荣证》，因此在全面两孩政策实施之前，如果一个家庭自愿只生育一个子女，但是他又没有领取《独生子女父母光荣证》，各省都有相关规定，可以根据省条例、有关规定去补领，并且可以按照'老人老办法'的原则，依法享有相关奖励和扶助优待等政策。实施全面两孩政策之后，根据中央决定，自愿只生一个子女的家庭，国家就不再鼓励，并且不再发放相关的证明，同时也就不享受以往的相关政策。”解答内容至今公布在国新办、现国家卫生健康委员会等有关国家级行政机关的官网上代表了解答内容的权威性和延续性。
在国家提倡一对夫妻生育一个子女期间，未向国家承诺自愿终生只生育一个子女，而是在国家提倡一对夫妻生育两个子女后才申领《独生子女父母光荣证》，国家法律和地方政策对于此规定不明。以致于在司法审判中差异较大，对于政策的权威人士的解读，也并未上升为相关法律法规导致不具有司法审判上的权威性。行政机关的解读未形成实质性的文件法规，即使发布在国家官方网站，也不能够作为裁判的依据。
    2.争议点二：社会抚养费的征收
生育政策的变动除《独生子女父母光荣证》存在争议外，有关社会抚养费的行政征收还存在较大争议。湖北非独抢生案——马丽云与县卫计局计划生育行政征收纠纷案从2016年起至今尚未宣判，成为2016年中国十大影响性诉讼之一。之所以成为2016年影响性诉讼，是因为修正后的法律生效实施，其中第18条规定：国家提倡一对夫妻生育两个子女。全面二孩政策自此在全国范围内正式实施。类似马丽云夫妇的案件众多，都为在2016年1月1日前生育了二孩，在全面二孩政策实施后，不接受相关行政部门作出的社会抚养费的征收决定。争议的焦点在于新旧法律的适用问题。在肖宏、刘长秀计划生育行政管理(计划生育)二审案（以下简称肖宏案）中，法院认为此案新修订的该条例对新旧法规的适用并未作明确规定，根据法不溯及既往，程序法从新、实体法从旧的法律适用原则，应当对非独抢生者征收社会抚养费。“非独抢生”也成为了这一群体的专有名词。
对于社会抚养费的征收问题，新旧法未能做到有效衔接。新法未能明确新旧法有冲突时，应该适用何种法律。一种观点认为，虽然法律未做出明确规定，在行政诉讼中，对行政行为合法性的审查，一般遵循程序法从新、实体法从旧的原则，适用违法行为发生时的旧法律。另一种观点认为，新旧法律冲突时应适用有利于当事人原则，新法规定一对夫妻可以生育两个孩子，就不应该在新法实施后继续对抢生的二孩父母征收社会抚养费。观点的冲突至今未有权威的论证来解决争议。  
 
 
三、化解路径
从《独生子女父母光荣证》的性质出发，通过搜索各省政务网站发现，办理该证属于行政确认。而行政确认不具有赋权性，并不存在权利的“从无到有”，并未创设的权利，即使行政机关未确认，当事人的权利仍然存在。既然该证属于行政确认，即使当事人未申请，行政主管机关及相关部门未发放此证，当事人的权利仍然存在。笔者认为，即使法律没有明确规定在国家不提倡一对夫妻生育一个子女的期间，申领该证是否有效。但是符合该条件的当事人的权利依然存在，补领该证的权利不应剥夺。并且，此证涉及利益众多，关乎最根本的受教育权、医疗、卫生等民生问题，若不能申领，民众的民生问题就得不到贯彻解决。引发民生问题的根由是政府的政策变更，变更政策造成人民权益的损害，易损害政府的公信力、可信力。为了解决此类问题再次发生，须从以下几点做起。
1.加强立法
第二十七条第一款规定：“在国家提倡一对夫妻生育一个子女期间，自愿终身只生育一个子女的夫妻，国家发给《独生子女父母光荣证》。”法律并未作出明确规定，该证需要在什么期限内申请。同时该证与民众切身利益相关，法律也未明确废止该证申领，废止该证也没有告知符合条件的独生子女家庭在一定期限内补领。若该条文的目的是废止该证，应当立明期限告知，维护民众的合法权益，保持政策的连续性与一贯性。新旧法不能做到有效衔接，致使实践中冲突不断。
根据代表原国家卫生和计生委的公务员在答记者问的回答中可以明确该条款的目的为老人老办法，对于在全面两孩政策实施2016年之前，如果一个家庭自愿只生育一个子女，但是又没有申请《独生子女父母光荣证》，可以依据各省规定去补领。为了减少司法审判实践的争议，在法律条文中予以明确：在国家提倡一对夫妻生育一个子女期间，自愿终身只生育一个子女的夫妻，在2016年之后申请的，予以补领。
原国家卫计委相关部门负责人发言，对于全面两孩政策实施前，违反法律法规规定生育第二个子女并已经依法处理的，应当维持处理。尚未处理或处理不到位的，由各省按照实际情况依法依规进行处理。相关行政机关处理态度不明的根源也在于，法律并未明确做出规定。根据征收标准，夫妻双方为城镇居民，生育二孩的，社会抚养费征收5万2千元；夫妻双方为国家干部、职工的，政策外生育二孩的，征收9万8千元。上万元的征收对于普通家庭而言确实负担不小。从维护当事人权益出发，对这类群体不应征收社会抚养费。若征收，普通家庭为了躲避征收，制造假的出生证明、制造虚假的证明文件，造成政府工作人员违法乱纪，扰乱社会风气，助长不正之风。
2.提升行政主管机关的行政执法能力
在海南贾志伟案中，当时的海南省卫计委于2016年1月7日作出的琼卫指导[2016]1号《关于做好实施全面两孩政策近期有关工作的通知》，通知全省计生部门：从2016年1月1日起，对自愿只生育一个子女的夫妻，不再办理《独生子女父母光荣证》。关于颁发《独生子女父母光荣证》问题，当时的海南省卫计委作出的该通知的内容与其上位法规定的内容不一致。该通知作为下位法，内容与上位法不一致。体现出行政机关对于法律法规的解读存在偏差，自身行政执法能力不够。提升行政机关执法能力，正确适用法律法规，适用法律必须符合法律的原意，不可曲解法律。下位法要与上位法保持一致，做到“法无授权不可为”。
对于社会抚养费的征收，有关行政主管机关没有在2016年新法实施前处理，而是在新法适用生效之后对旧法的行为进行处罚，处罚的依据存在争议，使得此类案件频发。对于行政机关而言，提升行政行为的时效性、及时性。“及时”是在“正确、合法” 的前提下，必须做到抓紧时间，提高工作效率，不拖时、不积压、审慎而又迅速地解决问题^[1]。行政机关在此类事件发生时就及时进行处理征收，减少争议。行政机关提高行政管理的能力，及时、合法、正确地进行行政管理。同时卫计委相关行政机关处理态度不明确，模棱两可。对于新政策的推行，建立一段时间的试行机制。例如在2016年1月宣告将要实施二孩政策，政策正式推行在5月1日。这5个月的缓冲期，首先可以使民众明确政策导向，规范自身的行为。对于行政机关而言，及时处理新法实施前的旧法适用的遗留问题。行政机关在这一时间段集中处理相关问题，将争议遏制在摇篮里。对于政策而言，可以在缓冲期内完善相应的细化配套政策。在缓冲期内相应的问题也会逐步凸显，不断完善相关政策、配套法律法规。若只是一味地立马下达新政策，民众以及相应的行政执法机关都无法及时理解及适用。相应的配套设施、法律法规也无法跟上，从而激化社会矛盾，引起矛盾争端。
既然独生子女政策、全面二孩政策已成为过去式，国家大力鼓励全面三孩政策，配套的各种政策如升学教育、就业、养老福利政策等也应当配置齐全。如深圳市，海口贾志伟案中仍把独生子女作为重要的衡量或者积分项目是否有些不太妥帖，可以适当减少其所占比例。在给予独生子女优惠的同时加大对于三孩家庭的补助福利。放开三孩政策目前配套福利政策还不健全，政府应当模仿独生子女政策时，逐步改变民众的生育观念形成新的生育文化。对于三孩家庭政策性福利补贴，从更人性化角度转变民众几十年来形成的生育观念，提高生育欲望。民众既有自主的生育自由，社会也有坚实的生育保障。
 
参考文献：
[1]赵立伟.以案评析司法、行政执法过程中的“正确、合法、及时”三原则[J].国土资源,2009(06):38-39.
 
 
作者简介：张婷（1998-），女，汉族，山西长治人，硕士研究生，研究方向：法律（非法学）。