摘要：纵观海内外学界，对于剽窃还没有一个统一的界定。我国对于剽窃的认定，只在《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）的条款中有所体现。司法实践中认定剽窃的标准不统一，造成法官自由裁量权过大、审判公正性难以确保等问题。本文通过对经典的热点案例进行分析，立足于理论与实践的视角，对剽窃的认定方法进行分析研究，以期通过完善我国剽窃的认定的步骤及方法来提高著作权法的保护力度，为我国司法实践贡献绵薄之力。
关键词：知识产权；著作权法；剽窃；认定方法
我国对于剽窃的认定，只在著作权法的条款中有所体现，即剽窃属于著作权侵权的行为。著作权法明确规定，对他人作品进行剽窃的，行为人应负相应的民事责任，如立即停止侵害、赔礼道歉、消除影响等。而我国现行的法律并未对剽窃的内涵作出详细的阐述，只有1999 年国家版权局版权管理司《关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的回复》这一官方文件对剽窃行为有过一定的解释，即将抄袭与剽窃画上等号。在学界，对于剽窃也没有统一的界定^[1]，剽窃一般是指不标明来源而使用他人的思想和表达的行为，综合学术界的观点，剽窃指的是一种侵犯著作权的行为，即没有得到著作权人的允许，擅自照搬他人作品中的要素，甚至是窃取他人作品成果，同时将自己作为原作者来发表，让观众产生误解。从特点来看，剽窃主要是行为者隐藏原作者的名字，而将自己标榜为原作者。本文认为，剽窃是指在著作权范围内的剽窃行为，即行为人未经他人同意，擅自以自己名义发表他人作品，或者保持原作的原创性，以自己的名义修改、发表他人作品或者部分作品的违法行为。
现阶段，我国主要采用抽象-过滤-比较法、对“量”与“质”的衡量、接触加实质性相似法等方法与手段，来认定行为人的行为是否属于剽窃。

一、界定剽窃对象的基本原则——思想和表达二分法

并非与任何受到著作权保护的作品内容相似都能够构成剽窃，确定原作品受到著作权保护后，还要去除思想部分，单独对表达部分进行对比。与著作权法保护范畴相对的即为公共领域，详细来说，公共领域就是不属于著作权法保护范围内的作品与思想的总体。思想和表达的二分法是著作权的一项基本原则^[2]，从思想和表达的二分法出发，是界定作品著作权保护范围的重要一步，只有排除公共领域的内容，才能知道行为人是否剽窃原创作品，这是界定剽窃的对象的关键一步。故而，在认定剽窃行为的过程中，第一步就是要深度探究思想与表达二分法这个著作权法基本原则，然后才能提出针对性的可行方案，来科学、合理地认定不同案例中的剽窃行为，为司法实践提供思路。
（一）思想与表达二分法的概念
一部完整的作品中，必不可少的内容当属思想与表达。思想具体指的是还没有付诸实践的、只存在于人脑中的原理、概念、客观事实、过程等方面的智力活动的结果，包含比如牛顿第一定律、墨菲定律、摩尔定律等。^[3]表达是思想的外在形式。在文学作品中，它是用文字来表达的；在音乐作品中，它是用旋律和文字来表达的。只有通过某种形式的表达才能了解思想。同一思想的不同表达是不同作品获得独立版权的前提。
（二）区分思想与表达的标准
认定剽窃的一个极为重要环节是分离开思想和表达，经过多年的司法实践，各国学者和法官总结出抽象提炼法、整体观念与感觉测试法和目的测试法等方法。抽象提炼法是指通过简化作品的手法，将作品情节进行删除，进而达到作品极度简化的目的。对于简化后的作品，剩下的部分高度抽象和概括。这部分作品与作品理念极为接近，版权保护是不可接受的。整体观念和感觉测试法集中在对整个作品的观察上。尽管不同的作品在一些细节方面有所不同，但如果它们整体上仍然相似，则可以评估是否存在侵犯著作权。目的测试法主要用于计算机软件、辞典、设计图纸等实用作品。它的评价标准是，作品的目的或功能可以看作是作品的一种思想，而实现这一目的所使用的手段、方法和技术，只要不是必要的和必须的手段，就应该看作是一种表达^[4]。

二、剽窃认定方法的理论分析

随着国人版权意识的增强和文化事业的不断发展，近年来引发广泛关注的剽窃案不断增多，且社会影响力不断增强，从《楚乔传》涉嫌剽窃《九州斛珠夫人》，到《甄嬛传》《三生三世十里桃花》等著名网文陷入抄袭危机，再到电影《少年的你》原著身陷融梗风波，电影口碑大幅下跌，国人对剽窃认定标准的印象还停留在简单的重复率上，网络上常有人用“调色盘”将有抄袭嫌疑的文章盖棺定罪。而司法实践中认定剽窃的标准不统一、法律没有明确规定，造成审判周期长、被侵权者维权成本高、审判公正性难以确保。
在判定是否存在剽窃的司法实践中，美国法院确立了两个标准，即接触和实质性相似。对于科研不端行为确立了FFP模式^[5]。现阶段，我国主要采用抽象-过滤-比较法、对“量”与“质”的衡量、接触加实质性相似法等方法与手段，来认定行为人的行为是否属于剽窃。但没有统一的剽窃认定方法，导致在司法实践中存在着法官自由裁量权过大、专业鉴定相关规则不明确、剽窃裁判落空等问题。

（一）接触加实质性相似法

美国联邦法院在司法实践中形成的两个认定剽窃的标准是接触和实质性相似。前者是行为人确实接触过或是有可能接触原作品，后者也就是涉嫌剽窃的作品与原作之间存在实质性相似或是明显的相似之处。我国在很多案例中也大量运用接触法和实质性相似法，北京市高级人民法院甚至将该方法确立为一项司法制度。在司法实践中，接触加实质性相似的判断标准常常体现在裁判文书中的裁判理由一部分。如《九州斛珠夫人》作者萧如瑟诉《特工皇妃楚乔传》潇湘冬儿侵犯著作权一案的民事判决书中写到，“……虽然在个别用词、段落分布位置等方面进行了部分调整，但在具体描述中仍使用了与《斛珠夫人》中基本一致的具有独创性的表达方式，故本院认定前述内容与《斛珠夫人》中相应内容构成实质性相似，潇湘冬儿在其作品中使用上述内容构成对《斛珠夫人》的剽窃。”
在侵犯著作权的案件中，原告能够证明被告使用了与原告作品相同或者近似的表述，被告又与原告作品接触的，便可以认定原告已经承担了侵权案件的举证责任。“接触”之证明不但包括被告实际接触原告之作品的直接证据，（琼瑶诉于正案中，琼瑶提供了于正在新浪博客中表达喜爱《梅花烙》这一作品的证据，以证明于正创作的剧本与其相似绝不可能是巧合^[6]），它还包含原告提供的证据，证明被告有“合理的机会”接触到原告的作品。而实质性相似则有不同的认定方法，包括下文详述的抽象-过滤-比较法、整体感受法、普通观众测试法、对“量”与“质”的衡量等。

（二）抽象-过滤-比较法

抽象-过滤-比较法是认定作品是否具有实质性相似的方法之一，在司法实践中被非常广泛地使用，我国亦是如此。采用该法来认定剽窃行为时，首先要分解原告与被告之作品，通过抽象分离的方法来提取其中的“思想”，再过滤掉不受著作权法保护的属于公有领域的内容，最后再比较两部作品剩余的具有“独创性”的部分。但是，如果作者在某个比喻句、排比句中使用了独特的词汇选择或特定的细节组合，体现出有独创性的表达，则可以构成著作权法保护的客体，被诉侵权内容与此相同或实质性相似，则构成侵犯著作权的剽窃行为。”《锦绣未央》著作权侵权案中，北京市朝阳区人民法院认为：“……文学创作往往离不开对前人智慧的学习和借鉴，不同作品中出现相同的成语典故、常见的修辞手法、语法句式及日常一般用语等内容并不鲜见，这些内容往往属于公知领域的范畴，不应被一个作者所垄断。”

（三）整体感受比较法

整体感受比较法主要也是通过对涉案作品是否构成实质性相似展开分析来对剽窃行为予以认定。在司法实践中，采用此法之典型案例就是“沈岳明与安徽文艺出版社、博库网络有限公司著作权权属、侵权纠纷案”。在此案中，审判机关通过该法来展开综合判断，最后得出两部作品无论是在语言叙述，还是在作品的整体结构方面，相似程度都很高，即原告沈岳明的作品与被告出版的作品存在实质性相似。整体感受比较法往往与抽象-过滤-比较法结合使用，能够更加重视整体效果，弥补因过于重视局部相似性而忽略整体的不足。

（四）对“量”与“质”的衡量

在对非法剽窃行为的判决和判例中，我国大多数法院接受“量”和“质”的衡量。从数量上看，两部作品的同一部分在推定的抄袭作品中所占份额较大，且数量较大，代表剽窃；从质量上看，如果除了被引用的作品以外，没有其他独创性，说明构成剽窃。琼瑶诉于正《宫锁连城》侵犯《梅花烙》著作权一案中，二审法院北京市高级人民法院认为：“文学作品创作中难免出现创意借鉴，但应限制在合理范围内，本案中被上诉人享有《梅花烙》的改编权，受法律保护，上诉人余征（笔名于正）实质性使用了《梅花烙》的人物设置、人物关系以及一些具有较强独创性的情节，超越了合理借鉴的边界，构成对被上诉人作品改编权的侵害。”^[7]

三、剽窃认定方法存在的问题——剽窃认定方法不统一

针对剽窃，我国现行的法律法规的阐述十分有限，仅在著作权法中将其认定为侵犯著作权其中一种表现形式，对于有关剽窃行为认定的规定，国内的立法依旧是空白一片。一方面，这使得我国在这一方面的司法实践中无法可循，进而导致法官可以通过自由裁量权来做出任意解释，从而有失司法公正；而另一方面，由于缺少统一的剽窃认定标准和方法，同案不同判的情况屡屡发生，引发社会热议。最为典型的案例，莫过于2006年发生的两起由山东省滨州市中级人民法院审理的诉讼案件，即王长征诉余华等侵犯著作权纠纷案与张洪庆诉刘思智案。在前一个案件中，原告王长征认为其作品《王满子》中的内容被余华所剽窃，法院通过调查发现，余华的作品《兄弟》中的人设、情节方面确实与原告作品存在一些相似之处，然而剽窃的字数大约仅为五千字，剽窃部分在被告作品中的比重很小，所以法院做出的判决是被告不具有剽窃事实。但是在后一个案件中，原告张洪庆称其作品被刘思智所剽窃，原作与被告作品《滨州剪纸民俗》之间存在也是大约五千字的相同部分，法院做出的判决是认定刘思志的行为构成剽窃，原因是《滨州民间剪纸》属于一部汇编作品，汇编者张洪庆享有著作权，被告通过直接抄袭或是稍作改动的方法，从原作中选出大段文字来出版发行，剽窃部分比例较大，用作学术研究不得出版发行，原作均是公开出版物，所以被告的行为并非属于合理使用的范畴。由上面两个案例我们可以看出，虽然主审的法院相同，剽窃字数都是五千字，但判决结果却完全不同。
当采用的剽窃认定标准相同时，如果标准内容不够清晰明确，也会导致问题出现。举例而言，当采用思想表达二分法来对剽窃行为予以定性的过程中，因为没有明确思想与表达所包含的内容，进而就可能会导致作品精华部分被划分为思想，进而失去著作权法的庇护。对于其他剽窃认定方法也是如此，在采用普通观众测试时，若没有明确作品的专业性和整体性，可能会使得法官以普通人的视角来审视作品，进而影响判决的公正性；在采用抽象—过滤—比较法的过程中，由于没有形成具体的作品分类标准，容易使得法官忽视作品整体性，以一刀切的手法全部分解各种类型的作品，进而导致审判效率低下，还会对判决结果带来影响。

三、剽窃认定方法的完善建议——统一剽窃认定方法

目前，我国并没有统一的剽窃认定标准。一方面，在成熟的剽窃认定标准、认定流程成型以后，可通过司法解释等官方文件来予以固定，方便适用和推广；另一方面，既要严格遵循已经制定的标准，又要灵活处理及时变通，在现实中出现新型的高级剽窃纠纷导致受理法院依据现行标准难以下手或者按现行标准处置会引起明显的利益失衡时，可寻求最高法的司法解释或者案件审判指导意见来对既存标准进行解释或者调整。随着研究的增多和实践的检验，有一部分标准将会被大部分的法院所认可，针对这部分实施效果较好的标准，要及时通过官方正式文件进行转化，以便促进统一适用和经验推广。统一剽窃认定规则，做到同案同判，是解决我国剽窃认定问题的重中之重。

针对目前剽窃规则不统一，法官自由裁量权过大，从而导致剽窃案件审判周期长、耗时久，同案不同判，著作权人的著作权得不到很好的保护的问题，笔者认为应当试将作品分类，再根据不同的类别提出明确而具体的可以广泛适用的认定剽窃的方法，即通过对现有剽窃认定方法的分析，进行扬弃，对比优劣，并试增加创新性认定方法，得出可以统一适用于司法实践的认定规则：(1)结合技术认定方法，探究重复率可在何种情况何种程度上反映剽窃行为存在。技术认定方法即通过数据库和软件对两篇文章进行比对得出相似度。但事实上也存在着一些弊端。数据库和软件一般只能查出直观的文字重复，而现实生活中这样简单的剽窃很少，更多的剽窃是靠“中译中”这种方式，而且对于一些情节上的相似，软件也没有那么智能足以查出相似。因此笔者认为，并不能完全依靠技术认定方法，也要辅以人为的感受或对比会更加可靠，也更加灵活。（2）分情况讨论，定性与定量结合，划分文字作品、美术作品、音乐作品等，同类作品中再进行具体划分简单文字重复、情节剽窃等不同的情况，分别确定不同的认定方法 。（3）在同类剽窃中确定相似性达到多少百分比即构成剽窃。另外，对于关键性情节、描写，重复率起到的作用可能相对较小，而对于其他部分，重复率起到的作用较大。（4）面对复杂、高级的剽窃（如融梗），当简单用重复率无法反映是否构成剽窃时，探究其认定的方法，提出可以普遍适用的规则，限制法官的自由裁量权。如采用整体感受比较法等，或尝试将整体感受的相似度以百分比形式表现出来，以更科学、直观的方法认定剽窃。
需要注意的是，剽窃行为涉及不同的情况太多，一个标准往往很难认定所有剽窃行为，因此需要分情况讨论。机械的认定有时并不准确，要提出完善的认定规则不易。且很多时候在一些艺术作品中由于不具备专业素养，受专业素质的局限便难以确定是否构成剽窃。一些相对高级的剽窃、不露痕迹的剽窃、剽窃多个作品等本来就难以认定。因此统一剽窃认定规则需要很长时间的探索和实践，要达到既明确具体，维护审判的公平和效率，又兼顾灵活性和利益平衡原则，任重而道远。
参考文献：
[1]王坤.剽窃概念的界定及其私法责任研究[J].知识产权,2012(08):47-52+96.
[2]知识产权法[M].北京：法律出版社,郑成思,1997(01).
[3]美国版权法[M].北京：中国民主法制出版社,［美］泰勒·T·奥乔亚.2007(01)
[4]刘春田.中国知识产权评论[M].北京：商务印书馆,2002(01).
[5]胡梦葭.剽窃的法律认定研究[D].合肥:安徽大学,2015.
[6]北京市第三中级人民法院,民事判决书 (2014)三中民初字第07916号.
[7]周柳.剽窃的认定研究[D].武汉:中南民族大学,2012.
 
权凤麟，生于1998年7月，汉族，河南洛阳人，硕士在读，研究方向为民法和民事诉讼法。