[摘要]不同税收管辖区将同一所得识别为股息或利息的冲突源于不同税收管辖区国内法规定的差异和对税收协定的不同解释，混合金融工具的发展使此种问题更加突出。在国内法与税收协定中进一步明确股息和利息的内涵、严格限制税前扣除规定有利于缓解此种冲突，避免双重征税和不征税的风险。
[关键词]所得定性；股息；利息；混合金融工具
 
利用不同国家对同一所得的不同定性，特别是对“股息”与“利息”的定性差异进行混合错配是跨国企业的重要避税手段，尤其是在通过混合金融工具进行的融资活动中，这种问题更为明显。为避免双重征税、防止跨国企业通过混合错配安排进行税收套利，税收协定范本进一步明确了股息和利息的内涵，BEPS行动计划2建议修改税收协定并在国内法中引入首要条款和防御性条款，前述行动和建议对我国明确股息与利息区分标准以及混合金融工具所得的税务处理具有重要参考价值。

一、股息与利息定性冲突的产生

股息和利息的税务处理有明显差异，股息不得税前扣除是许多国家所得税法的一项基本原则，但利息一般属于税前列支项目。如果一项所得在不同税收管辖区被分别定性为股息和利息，可能产生双重征税或双重不征税问题。产生此种定性冲突的原因包括：其一，国内法规定缺失；第二，混合金融工具本身的复杂交易架构设计。

（一）税收协定的解释与国内法规定

对特定所得作出准确定性是处理国际税收事务的前置性程序也是解决国际税收争议的起点。在判断特定所得应当属于何种类型的所得时，首先要回答的是判断依据的选择与适用问题，这一问题的回答涉及税收协定的解释、税收协定与国内法的适用关系问题。
虽然税收协定的第10条、第11条一般会对“股息”和“利息”概念作出明确界定，但通常认为相关定义仅在第10条、第11条的适用范围内有拘束力，对于协定中其他条款，尤其是第23条防止双重征税规定，相关概念仍将依据第3条第（2）款规定进行解释。根据协定范本第3条第（2）款规定，缔约国一方在适用协定时，对于未经本协定明确定义的用语，除上下文另有要求或缔约国主管当局根据第25条规定另有安排以外，其含义应当与适用协定的缔约国一方的国内税法中的含义相同。
从文义上看，这一规定承认了税收协定的优先适用效力，仅在协定没有规定时，适用缔约国国内法。然而，也有学者指出，承认税收协定适用上的优先性并不是要以协定中的所得分类或协定规定来代替国内税法上所得分类和规定。^[1]国内税法规定与国际税收协定分属两个不同的法律体系，同一用语的内涵和外延可能并不相同。并且，国内税法规定与国际税收协定的适用目的不同，国内税法规定目的在于确认税务主管机关的征税权、征税对象的范围及征缴程序等，而协定的作用在于协调各国征税权之间的冲突。因此，税收协定和国内法的适用顺序应当是：首先，根据国内税法规定，确定相关所得属于何种类别、适用何种税率；其次，根据协定规定，确定相关所得的税务处理；最后，判断根据国内法进行的征税行为是否受到协定限制并做出相应调整。^[2]由此，在股息和利息的认定问题上，首先应当由来源国根据其国内法进行定性，其次才根据税收协定确定相应的税务处理方式。
然而，缔约国的国内法、尤其是国内税法对“股息”和“利息”的定义可能并不明确。例如，丹麦税法中没有明确股权和债权的区分标准，根据丹麦其他法律中的规定，债权的认定标准是，缔约双方在借贷中约定了还款付息的义务，没有约定这种义务则认定为股权。^[3]我国《企业所得税法实施条例》中仅规定股息是指企业因权益性投资从被投资方取得的收入，利息收入是指企业将资金提供他人使用但不构成权益性投资，或者因他人占用本企业资金取得的收入。这一规定与OECD和UN范本的规定类似，但并未对“权益性投资”概念作出进一步界定，实践中存在较大的不确定性。

（二）混合金融工具加剧错配问题

除了国内法规定并不周延外，混合金融工具的发展和普及也是导致股息与利息界定模糊的重要原因。税法一般将金融工具分为“债权型”和“权益型”，两种类型金融工具持有收益的税务处理方式不同，而混合金融工具是指既有债权投资性质、又有权益投资性质的金融工具，其构造本身导致了很难认定其完全属于债权型或权益型投资，比如可转换债券、荷兰的利润分享贷款（Profit Participating Loan）和卢森堡的优先股权凭证（Preferred Equity Certificate）等。对混合金融工具的课税标准不一可能进一步加剧跨国企业利用不同税收管辖区对同一所得的定性差异进行税收套利的问题。并且，混合金融工具的经济实质可能与其法律形式相偏离，^[4]不同国家可能依据经济实质或法律形式对其征税，从而产生错配。

二、股息和利息的界定方式

一项所得属于股息或是利息的范畴首先应当依据来源国国内法进行判断。从经济学角度来看，股权和债权的最明显区别在于回报的可变性，以及投资人的风险承担意愿。一些国家在国内法中有区分股权型和债权型投资工具的明确规定，但多数国家对此类所得性质的区分在个案中确定，相应的税务处理方式通常包括三种，第一是全部认定为债权型并将所得视为利息而由债权人居民国征税；第二是全部认定为权益型并将所得视为股息在来源国征收预提税；第三是对混合金融工具或其所得本身进一步细分，并分别按利息和股息的规定处理。
为避免股息与利息概念混淆，税收协定范本第10条、第11条对两种所得类型作出规定，并在注释中进一步提出区分两种所得类型的考量因素；对于因混合金融工具引起的错配和税收套利问题，BEPS第2项行动计划提出了较为具体的首要规则和防御性规则。

（一）税收协定对“股息”和“利息”的定义

为避免股息与利息概念混淆，OECD、UN和US范本的第10条、第11条均对“股息”和“利息”作出规定并在注释中提供了实践性的区分建议。OECD和UN范本对股息的定义相似，一个重要标准是收款人是否基于“公司权利（corporate rights）”而获得特定收入，US范本认可来源国的国内法规定而不受协定中“公司权利”条件的限制。
1.股息的认定
根据协定范本第10条第3款，“股息”主要包括三类：第一是从明确列举的股份、矿业股份、发起人股份中取得的所得；第二是从利润参与且非债权的其他权利中取得的所得；第三是从根据利润分配公司居民国法律视同股份所得征税的其他公司权利中取得的所得。股东身份及持有股份是第一类所得的主要判断依据，利润参与常常与分担公司的经营风险（business risk）相联系。对于公司权利，根据文义解释，仅“视同股份所得征税”根据利润分配公司居民国的法律判断，但公司权利不在此限。根据协定第3条第（2）款，“公司权利”根据使用协定的缔约国一方国内法确定。因此，对于公司权利的解释可能是在股息认定问题上产生较大争议的原因之一。有学者提出，公司权利是指能够基于承担经营风险而从公司升值中获得的收益。^[5]然而，公司权利只是界定股息的必要但非充分条件，符合这些条件的所得可能是股息也可能属于其他条款规定的所得类型，最终确定相关所得是否属于股息的范畴，需在个案中结合所有相关因素综合确定。
2.利息的认定
“利息”一词是指各种基于债权（debt-claim）的所得，不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润；也指从政府证券取得的所得、从债券或者信用债券取得的所得，包括附属于这些证券、债券和信用债券的溢价和奖金。此种封闭性的定义相比于股息具有更强的确定性，且无须依赖缔约国的国内法规定。US范本在对利息的定义中还包括根据来源国税法规定，视同借款征税的其他所得。
享有绝对、完全和无条件地赎回本金的权利并且不承担债务人的经营风险是认定存在“债权”并区分于“公司权利”的重要标准。具体而言，利息的认定需要满足三项条件：第一，基于具有法律上可强制执行效力的债权而产生；第二，能够产生报酬；第三，作为可用资本而非对价支付。然而，范本并未对债权作出明确界定，一些从非传统债权形式中的所得可能难以被界定为利息，比如信用违约掉期，因为其并非作为可用资本而支付。此外，经营风险应当与债务人的偿债风险相区别。在债权人不承担债务人经营风险的情况下，即使债务人经营不善导致资不抵债，债权人也有权要求其全额返还本金及利息。利息的取得虽然也受债务人经营状况的影响，但并非时时与债务人的经营状况挂钩。
3.股息和利息条款的适用关系
一般来说，股息和利息，或股权关系和债权关系的区分主要体现在以下三个方面，一是体现在公司权利上，股权关系中的投资人享有公司权利，而债权关系中的债权人不实质参与公司的经营活动；二是体现在获得收益上，股权关系中的投资人享有的回报与公司的经营状况挂钩，而股权关系中的投资人一般不受债务人经营状况的影响；三是在破产清偿顺序上，债权人有优先于投资人获得清偿的权利。
就第10条和第11条本身的适用而言，第10条明确将基于债权的所得排除在适用范围之外，第11条注释中也表明利息不包括应当按照第10条处理的所得。^[6]因此，在股息和利息的区分过程中，首先应当判断产生该所得的基础安排中是否包含债权债务关系，在同时包含债权关系和非债权关系的情况下，进一步判断该所得是否基于债权关系产生。基于债权关系产生的所得将被完全排除在第10条的适用范围之外，是否符合第11条的适用条件应当在个案中综合所有因素判断；非基于债权关系产生的所得可能属于第10条的适用范围，但应当就债权人的股东身份、利润参与以及享有的公司权利情况作进一步判断。
对于从混合金融工具中取得的收入，注释中明确原则上衍生品的收入属于第21条规定中的其他收入，只有在满足公平交易的原则时，缔约国才能将从非传统金融工具中取得的收入认定为股息或利息。^[7]因协定中很少涉及混合金融工具所得的定性，协定本身对“股息”和“利息”的定义就显得尤为重要。类似地，在判断一项从混合金融工具中取得的收入是否属于第10条和第11条的适用范围时，首先应当判断其基础安排中是否包含债权债务关系及特定所得是否基于债权债务关系产生，然而，这一判断过程在混合金融工具中可能尤为复杂。以股份借贷（a share loan）为例，债权人将其持有的上市公司股份在特定期间内借给债务人，债务人在该特定期间内对特定股份享有处分权。通过这一安排，将处置股份的权利和从持有股份中最终获得收益的权利分别给予不同主体，一些国家将此种类型的贷款视为股份出售并对已经实现的收益征税，而另一些国家将此种类型的贷款仅仅视为借贷，债权人仍被视为股份的持有人。例如，美国的国内收入法典并不将此种交易视为股份出售；加拿大的收入法典也规定在满足一定条件时，股份借贷协议不被视为股份出售；丹麦并未规定此种交易形式，一般依据判例处理，债权人在满足一定条件时依然被视为股份所有人，此种交易通常也不被视为股份出售。

（二）BEPS第2项行动计划的建议

为避免纳税人基于不同国家对股息和利息的定性差异，通过混合金融工具达到双重不征税的目的，BEPS行动计划2对混合错配安排提供了指导性建议。
根据报告的建议，为应对混合金融工具的错配安排，首先应当尽力减少对混合金融工具定性的冲突，其次再对税务处理方式进行协商。最直接的解决方式是由缔约国双方结合国内法中的具体规定，将混合金融工具的定义及税务处理方式明确纳入协定范围，然而，混合金融工具本身类型多样且结构复杂，很难仅仅通过协定条文解决相关争议。其次，解决错配问题的重要方式是国内法的修订。协定的修正并不能彻底消除混合错配安排带来的问题，产生混合错配安排的根源仍然是各国国内法的不同规定，从国内税法层面明确征税规定，能够在更大程度上缓解股息与利息定性冲突带来的问题。报告建议在国内法的整体设计中引入首要规则和防御性规则，首要规则优先于防御性规则适用，即首先由付款方所在国对税前扣除进行严格限制；其次由收款人所在国严格限制可扣除支付的股息豁免和预提税抵免比例；最后，还应通过明确国内法与税收协定的适用关系，完善税收情报交换条款等加强各国税务机关的协调与合作，应对金融工具的混合错配问题。

三、结语

从我国现有规定来看，《企业所得税法实施条例》第119条规定，债权型投资的特点包括偿还本金、支付利息或其他具有利息支付性质的支付。《实施条例》中对权益型投资的定义是对债权型投资的反向解释，主要区别在于是否需偿还本金和支付利息。根据国税总局于2013年发布的第41号文，兼具权益和债权双重特性的投资业务属于混合性投资业务，在同时符合固定利息、明确回赎期限、无所有权、无选举权、不参与日常生产经营活动五项条件的情况下确认为债权债务关系，按利息进行税务处理。然而，41号文涉及对象偏向债务性的金融工具且应用范围较狭窄。
因此，为应对因不同所得定性冲突引起的错配问题，一方面，可以参考税收协定范本及BEPS行动2最终报告的建议，进一步明确股息与利息在税法视阈中的含义，并区分一般情况以及在避税情形下的所得性质界定及税务处理，一般情况下，根据基础关系中是否包含债权债务关系确定是否可以将其排除在利息的适用范围之外；其次根据公司权利、收益回报及破产清偿顺序等判断相关所得是否能够依据股息的规定处理；同时严格限制税前扣除规定，对于已经在付款人所在国获得税前扣除的所得，严格限制其在我国境内的扣除和免税等税收优惠。另一方面，保证行政机关与法院的自由裁量权，以便应对日益复杂的金融市场。
 
参考文献：
[1]陈延忠,任婕茹.从泛美卫星公司税案看国际税收协定的解释[J].涉外税务,2005(10):54-59.
[2]Kees van Raad, Five Fundamental Rules in Applying Tax Treaties, Liber Amicorum Luc Hinnekens, Bruylant, 2002, pp593-595.
[3]Christian Kahlenberg and Agnieszka Kopec. Hybrid Mismatch Arrangements – A Myth or a Problem That Still Exists? [J]. World Tax Journal, 2016(2).
[4]杜爽.金融工具混合错配的税收影响与应对[J].税务与经济,2019(02):64-69.
[5]K. Vogel, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions (Kluwer 1997), p651.
[6]OECD MTC Commentary on Article 11, p262.
[7]OECD MTC Commentary on Article 10, para 21.1.
 作者简介：刘姗姗（1998-），女，汉族，安徽黄山人，华东政法大学硕士研究生，研究方向：国际法。