摘要：近些年，城市化、旧城拆迁改造、人均住房面积增加等因素一直以来带动着中国整个房地产市场经济的发展。房地产市场交易总量翻几番，随之与此相关的买卖合同纠纷日益增多。预约合同成为交易市场中不可或缺的一部分，在日常生活中的情形，仅依靠现有规定并无法解决全部问题。例如违反了预约合同承担什么样的违约责任，缔约继续履行是否是违约救济的方式，对于违约损害赔偿范围应当如何界定等问题。因此，研究商品房买卖预约合同违约责任的问题，能够以妥当的方式解决现实矛盾，从而使双方的利益达到相对平衡以促进市场经济稳定和安全。
关键词：商品房预约合同 违约责任 缔约继续履行
一、商品房买卖预约合同界定
（一）买卖预约合同概念
    预约一词，它隐含了一种矛盾：有可预，也有不可期。我们可以简单地讨论一下预约在日常生活中存在的用法。在日常生活中既有社交场合的预约，也有社会交易习惯的预约，还有发生法律效果的预约。在社交场合的预约，比如通过电话预约到别人家吃饭的时间，不会发生法律效果，但是出于礼节，一方提前撤销预约并表示歉意，不然对方会感到不舒服。还有社会交易习惯上的预约，比如到商场买衣服库存尺码没有了，一般需要跟商店经理提前预约，为此经理将预留下批产品中的所需码。^[1]在日常生活中，发生法律效力的预约无处不在，比如通过网上预约酒店房间，酒店要求预约消费者缴纳当日房费作为保证金，超过时间限制不入住的情况则没收。实践中，预约合同普遍存在于商品房买卖、租赁以及劳动关系确立等诸多领域。
    各学者关于预约合同的概念表述基本相同。如史尚宽先生所说，预约即是约定将来订立一定契约的契约。^[2]
（二）买卖预约合同的效力
预约合同的效力不同于通常所理解的合同成立后的有效、无效、效力待定等效力状态，而重在强调预约对当事人所具有的拘束力以及不履行合同义务时所承担的法律后果。通常情况下，预约的效力将直接对后续违约救济阐述有重大影响。^[3]
1.应当缔结说
“应当缔约说”的首要义务为缔结本约的合同义务，次要的义务是为缔结本约而努力磋商。磋商只不过是将来订立本约的一个过程，当事人在磋商过程中逐步建立密切诚挚的信赖关系，并为此付出大量人力及物力，当事人必须承担订立本约的义务进而推进合同目的的实现。^[4]否则，守约方可向法院诉请强制违约方与其订立本约合同及赔偿损失。此学说有利于保障交易安全、稳定。该学说有反对的学者认为，这违背契约自由精神，那么当事人的机会选择利益可能就被剥夺，不利于社会主义市场实现资源优化配置。
2.必须磋商说
“必须磋商说”坚持诚实信用和契约自由原则。积极履行义务的行为表现就是双方进行善意友好的磋商。双方将来是否订立本约合同不做强性要求。这一学说在最大程度上维护了交易自由，尊重了当事人的意思自治。然而，不少学者认为这一学说存在严重的缺陷，我们缔结预约是为了当事人交易机会得以固定，预约以订立本约为其债务内容，预约的标的是为了将来的达成本约，而不仅仅是进行磋商。如果以磋商为目的，那么容易使磋商流于形式，在实践中磋商义务究竟是善意还是恶意履行是很难界定的，当事人是否借助恶意磋商来规避责任也未可知。
（三）买卖预约合同的认定
在订立预约合同的当事人双方都迫切地想达成交易，只是受于当时的条件所限不能立即订立本约，因此基于此种目的，应当采取均有利于双方达成交易的书面形式，固定交易证据，维系订约目的，防止一方恶意违约。至于之后发生由于形势变化导致一方再继续订立本约而承受极大不利情形而有意违约的情况，也即情势变更致使不能归责于任何一方原因而导致合同目的不达时，双方当事人当然可在合同中对未来可能发生的风险进行约定并加以防范，也自然可以援引法律关于情势变更的有关规定解决争议。
二、商品房买卖预约合同签订与违约调查
（一）商品房买卖预约合同调查结果
在实践中，从预约到本约签订之间存在诸多不确定的因素，买卖双方在为缔结本约而磋商时，可能会付出较多的努力，甚至放弃了与第三人交易的机会。如果在缔结本约之前，买方或卖方随意解除预约，势必会给另一方造成损害。预约合同的出现能有效地解决商品房买卖问题，通过发挥预约合同的作用和价值，促使当事人积极履行缔结本约的义务，维护交易稳定性的同时能有效地帮助买卖双方固定交易及商品房买卖预约合同强制履行的适用。
近几年来，随着社会的发展，西宁市的民营经济发展迅速，为了抓住在房屋买卖市场中稍纵即逝的商业交易机会，房地产开发企业会以订立商品房买卖预约合同的方式提前销售房屋，以实现降低交易风险，利益最大化的目的。
（一）调查结果
为进一步了解和掌握西宁市商品房市场状况，对西宁市各个区的居民和企业进行了详细调查。受人力、物力、时间等条件的限制，不能对西宁市全部的商品房进行调查研究，因此，笔者有意识地选取了一些对总体状况有代表性、有说明意义的数据进行统计分析。
本次调查主要走访了几家楼盘并在此基础上对附近居民当场发卷填写，并采用当场收回的形式。向售楼处发出120份，回收112份；对购房人员发出216份，回收204份。
售楼处反馈的问卷调查显示：95%的售房人员都会要求有意购房者签订订购预约合同，其中29%的有意购房者主动要求签订认购书或预订单等商品房买卖预约合同。45%的意向购房者会因各种原因在一定期限内不能订立本约。购房者反馈的问卷调查显示：48%购房者会因价格浮动或政策调整等原因提出解除预约合同，87%的预约合同中都含有缔约义务应当继续履行的条款。
（二）调查结果分析
1.社会因素
商品房价格的不断上涨，交易模式的不断变化，传统的买卖合同缔结方式已经不能满足当下房地产交易市场的需求，因此预约合同被广泛应用于商品房买卖交易中。
许多房地产开发商在筹备房产项目时，为了能够保证将来的预期收益效果，往往在未取得预售许可证明之前，采取与购房者订立名目繁多的购房协议书、认购书等方式来固定交易、抢占市场。
2.心理因素
随着社会不断发展，购房者和房地产企业均具备一些法律意识，在大型的购房合同签订前有意识地签订预订单、认购书等预约合同来约束双方当事人。
3.法律条文的支持
在我国现行的法律中，涉及预约合同的司法解释，第一，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干法律问题的解释》第5条的规定，该条款首次对商品房买卖预约合同做出了相关规定。第二，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的第2条规定，该条司法解释是我国首次在立法方面对预约合同给予了承认，承认预约是独立于本约而单独存在的合同，该司法解释的出台，使得法院在处理商品房买卖预约合同纠纷时有法可依。
三、预约合同违约责任的承担方式
现行合同法第107条、民法典第577条规定的违约责任包括继续履行、采取补救措施或损害赔偿、定金等，不同的现实情况引发不同类型的矛盾。
（一）强制缔约
强制缔约的正当性首先是一个法律伦理问题，同时也是一个法律技术问题。强制缔约制度如要落地必须解决的问题在于：如果一方当事人拒绝为缔结本约做出任何要约或承诺，而预约中关于本约内容的约定尚不完全确定此时法院判决本约缔结的程序正当性问题。^[5]
强制缔约程序仅能发生在审判阶段，而非执行阶段。审判庭的法官在审理期间主持各方按照既定程序磋商和决断，在做出判决书时即已经对当事人缔约内容予以明定，并完成强制缔约。
强制缔约的性质在于以判决代替当事人做出意思表示，因而当事人实际并未对未决本约做出意思表示，也未就预约债务做出清偿给付。
（二）损害赔偿
违约损害赔偿的目的在于补偿受损方因违约行为而遭受的利益损失，“损害赔偿实为契约债务之化身”。我国合同法采取全部赔偿原则，意味着在损害赔偿完成后当事人相当于获得了履约效果。^[6]在大陆法系中，履行利益和信赖利益是因合同而产生的利益，而维持利益是指当事人的固有法益，是基于合同附随义务中的保护义务而产生的合同上利益。预约上的维持利益与其他合同的并没有什么不同之处，所以本文不再赘述。
（三）定金
在买卖预约合同中，关于定金的性质存在三种学说，一是立约定金说；二是立约定金兼违约定金说；三是解约定金说。三种学说相比较而言，^[7]立约定金兼违约定金说更加合理。因为买卖预约合同的订立目的就是为了固定交易机会，从而促进和保障本约合同的订立，那么在预约合同签订后本约合同签订前交付的定金自然是双方为了保障之后签订本约合同而做出的保证，是具备立约定金的性质的，若后期一方当事人拒绝签订本约合同，那违约者就将承担财产损失的不利后果。^[8]
四、完善买卖预约合同制度的建议
（一）确认预约合同的效力
对此问题，可以将外国的立法实践作为我国未来完善方向的参考。意大利是最先出现预约制度的国家，《意大利民法典》奉行合意原则，要求双方当事人秉承诚信原则谈判和缔结契约，当事人的先合同义务是诚信原则在缔约过程中的扩张，预约制度同样先进的德国也持有相似的态度。可见，相比于“应当缔约”，意大利和德国更强调“必须磋商”的必要性和重要性。后来出现的“内容区分说”实则是从英美法系的立法中借鉴了先进经验， 将预约分为“未包含主要条款的预约” 和“包含主要条款的预约”，分别对应了上述英美法系中的“将进行谈判的预约”和“带未决条款的预约”两种。笔者认为“内容区分说”是在承认“必须磋商说”的基础上进行的演化和进步，我国可以延续“内容区分说”的理论并作进一步详述，同时将预约合同的生效要件和禁止性事项写入法律，可以增强法律的可预测性。
（二）明确预约合同的违约责任
预约合同的继续履行和损害赔偿问题是违约责任的关键问题，暂均处于较为混乱的状态，应当以条文的形式明确预约合同是否适用于强制履行以及损害赔偿的范围，不应完全依赖于法官的自由裁量权。
    结论
现行民法典对预约合同的违约责任方式等问题没有做出相应规定。所以，守约方通常找不到救济渠道维护自身的权利。对于违反商品房预约合同的责任承担方式，应当承担违约责任，而非缔约过失责任。在责任承担的方式上都应当适用继续履行，但继续履行不一定是缔结本约的履行方式，也可以是继续磋商的履行方式。通过梳理造成预售房屋销售中纠纷的原因及责任，以期促进依法妥善解决问题，构建和谐的社会关系。买卖预约合同见证了我国经济社会不断向前发展的脚步，虽然我国对买卖预约合同制度的研究起步没有那么早，预约仅存在于司法解释和司法判决中，但是随着市场开放的力度进一步加大，我国将针对司法案例对现存争议较大的问题找到正确答案。
参考文献
^[1] 白玉.预约合同的法理及其应用[J].东岳论丛,2009(7):156-159.
^[2] 史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:12.
^[3] 费安玲.意大利民法典[M].北京：中国政法大学出版社，2004.
^[4] 陈自强.契约之成立与生效[M].台北：元照出版社，2014.
^[5] 王利明.违约中的信赖利益赔偿[J].法律科学(西北政法大学报)，2019，37(06)：120-130.
^[6] 李开国、张铣.论预约的效力及其违约责任[J].河南省政法管理干部学院报，2011,26（04）：109-114.
^[7] 刘承韪.预约合同层次论[J].法学论坛,2013,28(06):33-39.
^[8] 张芳.论预约合同的效力及其违约责任[D].广州:华南理工大学,2015.
 
基金项目：青海民族大学研究生创新项目，项目名称：商品房买卖预约合同调查研究(项目编号：04M2021203)
 
作者简介：杨敏（1997.11—）女，汉族 ，山东省诸城人，青海民族大学法学院，硕士
研究生，研究方向：民商法学