[摘要]在劳务派遣关系中，被派遣劳动者发生工伤时往往难以得到认定及补偿，原因主要是用工单位与被派遣劳动者之间法律关系不明确，且用人单位通常不为劳动者参加工伤保险。针对此问题，本文提出应当认定被派遣劳动者与用工单位之间为事实劳动关系，使用工单位与用人单位承担外部连带内部按份责任，同时构建工伤预防机制，切实保障被派遣劳动者能够获得工伤补偿。
[关键词]劳务派遣  工伤认定  责任承担  预防机制
 
一、问题的提出
2012年，浙江宁波市鄞州区法院及宁波市中院审理一起派遣员工工伤案件，原告是一家劳务派遣公司、其注册地为上海，被告为鄞州区人力资源和社会保障局，第三人为黄某、是原告派到上海工作的员工，原告在上海和宁波均未参加工伤保险，原告不服被告作出的黄某工伤认定决定，提起诉讼请求撤销此决定。对于被告是否有工伤认定管辖权，一审法院认为《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》是特别法因而要优先适用，鄞州区人社局作为用人单位生产经营地的主管部门，既然用人单位未给派遣员工缴纳工伤保险费，则其有管辖权。二审法院宁波市中院认为劳社部通知是根据工伤保险条例第11条第2款授权而做出的特别规定，具有适用上的优先性，因此鄞州人社局有工伤认定管辖权，维持原判。
    从以上案例可以提出这样一个问题：在一个劳务派遣关系中，当被派遣员工发生工伤且用人单位未参加工伤保险时，被派遣员工工伤如何认定及处理？具体包括以下三个问题：第一，在劳务派遣中，用工单位超出约定指派被派遣员工进行工作发生工伤应当由谁承担责任，一般情况下由用人单位参加保险，当被派遣员工在用工单位工作时间工作地点因工作行为发生伤害时，工伤保险基金进行赔付；第二，用人单位与用工单位都没有为派遣员工参加工伤保险，被派遣员工发生工伤时不能确定由哪一方承担责任；第三，发生工伤时何地人社局具有认定工伤的管辖权。这就需要厘清工伤保险条例与劳社部通知之间的关系，而且劳社部通知仅仅针对农民工，当被派遣员工非农民工的情况下能否参照此通知确定何地人社局具有认定工伤的管辖权？
二、劳务派遣劳动者工伤认定相关理论分析
（一）劳务派遣之三方法律关系
用人单位与派遣员工是劳动关系，无论是否签订劳动合同，自用工之日起，二者即存在劳动关系；用人单位通过劳务派遣协议与用工单位建立关系，属于提供服务的合同关系。^[1]
通常情况下，劳动者进入用人单位后，用人单位根据用工单位的请求，派遣员工到用工单位从事一定的工作，员工始终处在去用工单位工作或等待用人单位指派的状态。我国《劳动合同法》第58和59条分别对用人单位的义务和劳务派遣协议内容进行了规范，一般情况下双方的劳务派遣协议会约定被派遣劳动者会具体从事的工作，但也可能只是模糊规定。《劳动合同法》第62条是用工单位的义务，类似于用人单位义务。可见对派遣员工的义务，用工单位承担一部分，用人单位承担一部分，区别在于工作报酬被掌握在用人单位手中，需要用工单位转交给用人单位再到劳动者手中，而加班费等福利待遇则不需要用人单位转交。此外，劳动者对用人单位享有的权利除报酬外都可以向用工单位要求。
    劳动关系并不是一种平等的两方主体之间的关系，而是不对等的隶属关系。被派遣劳动者与用工单位之间关系应当属于事实劳动关系，理由包括以下几点：
劳动关系认定标准以实际用工为准，被派遣劳动者虽然不与用工单位签订劳动合同，但自其在用工单位实际用工之日起，应当认为已经存在劳动关系，无论从外观或者实质上都是如此。
用工单位义务与用人单位基本相同，用工单位是实质上的“用人单位”。
用人单位与用工单位区别只是对劳动者控制程度不同，二者辞退劳动者条件是一致的。二者共同从派遣员工的劳务行为中受益，即共同控制、共同受益。
（二）工伤保险理论
劳动者作为社会弱势群体，社会法的兴起要求保障广大劳动者权益。^[2]工业革命之前，工厂未大量出现，当人们人身受到伤害主要通过侵权责任法予以解决，侵权责任法的基本主旨为弥补损害，即对于受害人因损害所受到的损失皆由加害者予以补偿。但人身受到伤害需要的补偿是巨大的，加害人需要给予巨大补偿，很多时候可能使加害人变得贫穷，且很多时候受害人的损害不一定得到完全补偿，而且如此情况下人们惧怕伤害到他人，阻碍了正常的生产生活。于是分担损失的保险开始出现，一方面分散损失，使受害人损害得到弥补；另一方面推动人们大胆行为。尤其是工业革命之后，工厂大量出现，科技的发展使工业活动的受害人增多，一些类型化的活动如机动车事故、工厂事故、产品责任、高度危险活动等正常生产活动不可避免地有巨大风险，因此引发侵权责任法的变革，从过错责任变为无过错责任，如此加重了企业的负担，就需要一种工业强制保险既能保护弱势群体利益又能减轻企业负担，促进正常生产活动的进行，这就是工伤保险。除了侵权责任和工伤保险，对一个人的人身提供保护的还有商业保险和社会福利制度。商业保险较为昂贵，不适合一般劳动者，社会福利制度能保障人们最基本的生存，但在社会福利制度不健全的国家，工伤保险就是对劳动者最终的保障。此外，工伤保险的设立不仅是要维护劳动者利益，还要分散企业负担。因此只有当所有企业都能参加工伤保险时，才能最大程度保障劳动者权益，最大程度分担企业风险，获益者缴纳工伤保险费，获益者得分散损失。
（三）工伤保险条例与劳社部通知之间的关系
本案一审法院认为工伤保险条例与劳社部通知为一般法与特别法的关系，二审法院认为劳社部通知是授权特别规定，二者结论相同但理由不同。工伤保险条例是行政法规、是上位法，劳社部通知是国务院部门规范性文件属下位法，下位法不能违反上位法，在二者有冲突的情况下适用原则应当为上位法优先于下位法，即工伤保险应当由用人单位所在地人社局进行认定。
即使从保护劳动者权益角度认为劳社部通知可以优先于工伤保险条例适用，此通知也仅仅针对农民工。如此对于非农民工而言，何地人社局有工伤认定管辖权就成为未知数。无法律规范则只能求助于价值选择，从保护劳动者权益角度而言，被派遣劳动者工作地的人社局最合适，理由包括：被派遣劳动者一般在用工单位地发生工伤，在用工单位地申请工伤最便利；若异地申请工伤认定，人社局需要异地调查取证，增加不必要开支；用工单位地与用人单位地工伤待遇可能不一致，不利于保护劳动者权益。
三、劳务派遣劳动者发生工伤时的保护路径
（一）工伤保险预防机制的构建
对于工伤预防，我国的重视程度不够。德国工伤保险制度设立最早，发展最好，特色在于预防、补偿与康复的结合。就预防而言其成功的经验在于加强监督，监督包括两方面，其一为国家劳动安全监察机构依法监察和同业公会可经授权制定规定加以监督，其二即工伤保险同业公会的自治和劳工的参与。^[3]德国经验可资借鉴的地方在于对预防的重视。要加强预防就是要加强对企业的监督，德国是劳动安全监察机构与工伤保险同业机构双轨制，且同业公会具有一定制定规则权和处罚权。
在德国成功的预防成效下，我国有必要强化工伤预防机制。
首先，在公权力方面需要设立专门的劳动监察机构，可以隶属劳动与社会保障部或市场监督管理部门，此机构需要有制定规则权和处罚权，^[4]督促企业为劳动者交纳工伤保险费，对于不交者进行处罚，以此促进企业加强劳动保护。此外，劳动监察机构应当及时调整企业工伤保险费，在预防渐有成效的情况下，享受到工伤保险的人数减少，相应的就可以减少企业缴纳的工伤保险费，事实上可以逐步降低企业负担。
其次，需要在公权力之外设立独立的监督组织，此组织的运作可由工伤保险基金提供资金和人员。其可以设立统一的网站，欢迎广大劳动者投诉，类似于消费者保护组织，可以立法赋予其一定的起诉权，对于违法企业进行诉讼。截止2016年，我国工伤保险基金累计结余有1410.9亿元，随着劳动监察的加强，参保企业增多，工伤保险基金自然会增长，如此将其结余部分拿出成立劳动保护组织似乎可行，当然重点是吸收广大劳动者监督，而且专款必须专用。
无论是公权力机构还是社会监督组织，其中一个重要职责即保证企业为劳动者参加工伤保险，在劳务派遣机构中尤其如此，因为用人单位往往不会参加。
（二）工伤认定机构的确定
被派遣劳动者被派遣到异地发生工伤时，因为工伤认定机构是用人单位所在地人社部门，因此只能回到原单位所在地申请工伤认定。笔者认为无论是用人单位人社局还是用工单位人社局都应该有工伤认定的职权，尤其是在用工单位的人社局认定工伤更便利的情况下。将用工单位解释为用人单位虽然并无不妥，但毕竟名不正言不顺。因此尽管劳社部通知属于下位法，且仅针对农民工，但其规定可以借鉴，即将用人单位生产经营地作为认定工伤机构的地点，这仅仅需要国务院对工伤保险条例作修改即可，或直接由现在的人社部出台行政解释，对劳社部通知进行补充解释。    
总之，无论是派遣机构所在地的社会保险行政部门还是用工单位所在地的主管部门，都应当具有认定工伤的职权。
（三）工伤保险责任的分配
    在劳务派遣关系中，劳务派遣公司及用工者为降低成本，往往都不参加工伤保险，如此在被派遣劳动者发生工伤时就会出现二者极力推脱的情况。为改变这种情况，有必要对用工单位与劳动者关系进行确定，以确定责任分配，即明确二者关系是事实劳动关系，工伤保险费的分担由用人单位与用工单位在劳务派遣协议中进行约定，但二者负有连带责任。^[5]具体分为两个方面：
1.在预防环节，鉴于劳务派遣工作形式的短期性、临时性，可由用人单位为被派遣劳动者交纳工伤保险费，但费用可以双方协商，应当赋予用工单位一定的提醒缴纳义务，负责劳动监察部门应当监督其行为，必要时予以纠正甚至处罚，并由用工单位承担不缴纳的连带处罚责任。
2.发生工伤后可设定双方责任为外部连带内部按份责任。外部连带责任即被派遣劳动者既可选择要求用人单位承担工伤保险待遇，也可以选择要求用工单位承担，二者承担之后有追偿权；内部为按份责任，可以是用人单位负主要责任，用工单位为补充责任。^[6]双方可在发生工伤后进行协商内部责任比例，协商不成则具体比例可参照用工单位履行提醒及督促用人单位参加社会保险情况确定。此外，既然劳务派遣员工和用人单位是事实劳动关系，当劳动者超出劳务派遣协议约定进行活动时，就不存在难以认定工伤的情况，劳动者只要接受指派，就属于工作原因。
四、结语
劳务派遣制度作为一般劳动制度的补充，对于我国经济发展正发挥越来越重要的作用，对劳务派遣员工的法律保护亦应当受到应有的重视，有必要建立预防制度并重新分配工伤责任。
 
 
 
参考文献
[1]王全兴、刘琦.我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制[J].法学评论.2019（4）:79-94.
[2]史博学.“社会保险权”在我国立法中的确立与完善[J].法学论坛.2019（4）:116-124.
[3]孙树菡、余飞跃.民主管理与公权保障——德国工伤预防的两大基石[J].德国研究,2009（2）:39-44.
[4]李月月.工伤保险伤残待遇国际比较——以德国、英国、美国、日本和中国为例[J].天津商业大学学报，2014（4）:20-26.
[5]金昱茜.劳务派遣中工伤保险与雇主责任研究——结合德国法相关法律规定的比较思考[J].求索,2016（2）:81-87.
[6]张爱军.异地劳务派遣员工工伤待遇刍议[J].研究探索,2009（6）:19-20.
 
作者简介：耿东东（1996-），男，汉族，河南省汝州人，上海政法学院，硕士研究生，研究方向：经济法学、信息法学。