摘要：我国现行《刑法》虽然还没有系统规定保安处分制度，但是已经有了实质上与保安处分制度高度相似的规定。为了寻求更为健全和完善的保安处分制度，本文在分析保安处分与刑罚关系的基础上，探究当前我国《刑法》中类似于其他国家保安处分制度的规定。在我国《刑法》中未明确其性质的刑事处分措施是否适合被确立为保安处分，包括限制或剥夺人身自由的强制医疗、禁止令、缓刑监督、假释监督，剥夺个人财产权益的刑事没收，限制个人劳动权的强制劳动，以及驱逐出境。
关键词：保安处分；刑事古典学派；制度建设；刑事处分
 
保安处分是国家出于社会防卫的理念，对尚不构成犯罪的行为人所采取的刑罚权以外的处遇制度，现代刑法不通过是否剥夺一定自由来区分一项处分措施是否为保安处分制度，只要是出于社会防卫理念，对不构成犯罪但是存在不良习性或人身危险性的行为人，采取纠正习惯、抑制危险性、改善行为模式等手段的措施都可以称为对人的保安处分，没收等措施则属于对物的保安处分。大陆法系代表国家德国便在其刑法典中规定了保安处分制度，诸如奥地利、意大利、瑞士等国也将保安处分制度纳入其刑法。
我国虽并未规定保安处分，但在《刑法》以及《行政法》中却存在许多类似于世界各国保安处分的规定。这种散乱于《刑法》以及《行政法》的强制措施，不仅不成体系，也使行政处罚的边界模糊，还不利于我国刑事执行一体化，但是颠覆当前所有规定并非易事。故本文对制度的分析立足于我国目前的规定，在此基础上首先分析将保安处分纳入我国规定是否可行。
 
一、保安处分制度基本含义讨论
（一）保安处分制度的起源与发展
理论方面，18世纪末，基于对残酷刑罚的反省，克莱因首先提出了保安处分相关理论。他认为，维护公共安宁幸福是一切刑事法的唯一正当的根据，所以有必要在刑罚之外根据行为人的犯罪危险性予以保安处分^[1]。但是由于保安处分理论与当时备受推崇的罪刑法定主义观点相悖。因此，18世纪末期保安处分理论并未引起当时学者们的重视。
19世纪后半叶至20世纪，随着工业革命的兴起、资本主义的繁荣，犯罪率也逐渐增高，以龙勃罗梭、菲利、李斯特为代表的实证学派诞生。得益于当时犯罪实证研究的研究成果，人们开始从生理学、心理学角度解释犯罪，并逐渐重视行为人本身的人身危险性。在刑事社会学派方面，提倡以社会防卫取代传统的刑罚概念及其内容，保安处分由此而得到发展。
立法方面，瑞士和意大利率先对保安处分制度进行了相关规定。1893年，斯托斯起草的瑞士刑法预备草案规定了该制度^[2]。无论是英美法系国家还是大陆法系国家大都接受和推行了保安处分制度^[3]。近现代以来，1926年在布鲁塞尔召开的国际刑法协会会议通过“将来的刑法典中须有保安处分的实体规定”的希望性条款^[4]。1930年的《意大利刑法典》是保安处分走向制度化、完善化的标志^[5]。
从上述国外的法理及立法等研究中，可以看出保安处分制度的研究具备一个共识，即并非所有的犯罪、危害社会的行为都适用刑罚，但同时需要对该行为造成的危险加以惩罚，这便是保安处分制度的建设理念与初衷。 
我国作为共同吸收了旧派和新派刑事法律的大陆法系国家，也要从理论和立法两个方面来探究是否适用保安处分制度。如前所述，保安处分制度的终极目标是维护公共安宁幸福，但是做法上不局限于刑罚，且充分衡量了犯罪人的人身危险性。因此，通过本文，笔者认为首先要分析保安处分的性质问题，其次选择性分析我国已有的“类保安处分制度”的规定基于何种理论和考量，最后探讨保安处分制度建立存在的现实难题，综合判断我国现行的刑法理论中是否需要构建保安处分制度。
（二）保安处分制度的性质问题
保安处分的性质问题，归根结底是保安处分与刑罚二者的关系问题。而目前，存在着刑罚与保安处分的一元主义和二元主义两种理论，“一元论”强调刑罚并不是对犯罪人最有效的惩罚措施，对犯罪人的惩罚目的在于改造，以保安处分制度取代刑罚，通过保安处分制度消除犯罪人的人身危险性，使其回归社会；“二元论”则突出强调要区分刑罚与保安处分，二者各自发挥不同的作用，保安处分基于对人身危险性的考量，对行为人进行系列的教育、改造，突出强调了犯罪预防作用，而刑罚侧重对犯罪人进行否定性评价，实施犯罪则加以相应的刑罚，可见，“二元论”对二者有明确的区分。
当今世界各国的刑法立法中，大多采用了“二元论”的理念。诸如法国、德国、日本等国家，在其各国的刑法典中，都对保安处分制度加以明确规定。笔者认为，我国目前的刑罚体系还处于逐步发展的进程中。在我国将保安处分与刑罚加以区分，以“二元论”理论进行探究，更有利于适配我国刑法、构建我国保安处分体系，有利于我国各司法部门分工协作更加权责分明、利于面向我国公民普法。“一元论”虽存在一定的刑法前瞻性，适应当今轻刑化的趋势，但是其核心要义忽视了刑罚对犯罪的惩戒作用，只突出了犯罪人人身危险性的解决方案，对于犯罪行为造成的客观危害，未能有针对性的措施。因此，依笔者拙见，采取“二元论”是我国当下可采取的理论研究及立法研究的方向。
首先，将保安处分与刑罚看作是不同的刑事处分更加适配我国的刑法。我国在刑法制度的构建中大量吸取了刑事古典学派的长处，比如罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑法面前人人平等原则，这些都是形式古典主义基于其自身的理论框架所提出的具有重要意义的原则。除此之外，从具体规定上看，我国1997年的新《刑法》中只对两种常业惯犯进行了规定而没有规定常习惯犯，这也说明我国立法更多地向古典学派的客观主义立场倾斜。事实上，刑事古典学派在对于个人的重视上具有更高的价值追求，这与马克思主义所追求的每个人自由而全面发展的崇高的社会理想具有相同点。
其次，保安处分与刑罚的二元论对于构建我国处分体系是有利的。原因在于当前我国对诸如从业禁止和没收的部分“类保安处分制度”在行政法中也有涉及，若既要吸取保安处分的长处、又顾忌到严格的罪刑法定主义，就需要对行政法中的没收、禁止令等处分措施与刑法中的相似手段的处分措施进行厘清。
再次，对于我国执法部门来说，虽然其他国家保安监禁的执行也往往是在普通的刑罚执行机关如监狱中进行，但是针对不同处分还需要有不同的监室以及监禁内容（如教育、劳动），这些都需要首先认识到保安处分与刑罚是不同的刑事处分措施。
最后，对于我国公民，不管是社会一般人还是犯罪人来说，都需要其认识到保安处分与刑罚是不同的，这才有利于正确发挥保安处分以社会防卫为目的的作用。否则，在公民甚至于相关部门工作人员已经习惯于“无犯罪则无刑罚”的原则下，贸然增加保安处分，而不将其与刑罚进行区分，并不利于法律的贯彻和执行。事实上，在一般性的保安处分中，如“剥夺自由的改善处分”中，精神治疗者的治疗和看护、对酒精中毒或麻药中毒者的戒除、对厌恶劳动者的劳动所收容处分、对性格偏执者的社会治疗处分都需要国家对此投入大量的经济、人力等社会资源的调控。此类措施对于一般家庭来说，是经济、人力等多方面的负担，此时国家和社会的介入，或许能一定程度上缓解想治不能治的家庭和个人的压力。
 
二、我国现今规定的类保安处分制度
对于与其他国家保安处分措施相似，但是我国并未将其在立法层面肯定为保安处分制度的处分措施，有的学者将其称呼为“保安措施”或“保安性措施”，也有学者直接将其称呼为“保安处分”。本文为了叙述方便且考虑到立法层面尚未肯定我国存在保安处分制度，所以笔者将其称为“类保安处分制度”。
我国现行《刑法》对于公民个人些许权益的剥夺不止规定在第33条和第34条的刑罚种类中，比如（1）限制或剥夺人身自由，包括第18条第1款规定的对无刑事责任能力的精神病人的强制医疗（以下简称“强制医疗”) 、第38条第2款和第72条第2款规定的禁止令、第75条所规定的缓刑监督、第84条规定的假释监督。其中，强制医疗在近年修改的刑事诉讼法中明确规定由法院进行决定、更为贴近保安处分法律依据，禁止令适配于被判处管制和缓刑的罪犯，而缓刑监督、假释监督的性质在我国刑法中则并未做出明确的界定；（2）剥夺个人财产权益，即规定在34条的没收财产，以及规定在64条的犯罪所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物的没收和追缴（以下简称 “刑事没收”），其中对违禁品的没收被界定为行政性强制措施，没收财产则作为我国的附加刑；（3）限制个人劳动权，即规定在46条的强制劳动，这在我国现今刑法中被作为监禁刑的执行内容；（4）剥夺外国人在我国的居留权，即第35条规定的驱逐出境，被界定为我国的附加刑^[6]。
除强制医疗可以在刑事诉讼法中寻找到作为我国保安处分制度的法律依据以外，其他措施均还未有明确的法律依据。但是强制医疗的完善无异于成为开启我国保安处分制度的一把钥匙，我们或许可以以强制医疗的规定为蓝本，探寻更为健全的非刑罚处分措施的处分制度。
 
三、我国类保安处分措施是否可以确立为保安处分
判断是否可以确立，在坚持刑罚与保安处分二元论的基础上最重要的是要看该项措施与刑罚具有何种区别，即为何不将这些措施规定为刑罚，以及是否适合作为保安处分措施规定在刑法中，主要是从与刑法的和洽性上与该处分措施规定在刑法中是否合乎群众在心理上的接受度来探讨，以及该处分措施在哪些方面还需要健全与完善。
（一）强制医疗
其他国家的强制医疗措施又称监护处分、治疗监护处分、医院限居、安置（收容）于精神病院，是指为了保护一般公众免受患有精神病的犯罪人的侵害行为，而将其收容或安置于精神病院或安置所进行治疗的措施。^[7]
我国《刑诉法》将强制医疗措施规定为，由人民法院在判决同时决定，是否有必要将患有精神病的犯罪人进行强制就医。由于该项规定确立了决定机关为人民法院，于是部分学者认为强制医疗措施一定程度上由立法肯定为保安处分措施，这大大促进了我国整体保安处分制度的确立进程。
在与刑罚的区分上，由于对精神病患者进行强制就医的决定更注重特殊预防和更加注重于未来，所以强制就医的规定与刑罚有着本质上的不同；且精神状态这一判断依据也确实更为符合保安处分所注重的人身危险性的判断。在群众接受程度上，由于强制就医并没有明显的惩戒性，且也有该犯罪人触犯刑法作为条件，所以群众对于该项处分措施被规定在刑法中很大程度上也并不会难以接受。
（二）禁止令
其他国家在禁止令上的规定大体上包括禁止出入特定场所（比如禁止出入饮酒店）以及禁止执业。禁止出入特定场所是指被处分人不得涉足有碍于戒除不良癖性或者诱发其再犯罪的场所或区域的处分；禁止执业是指对于滥用其职业或营业上的专有知识或特有关系而实施故意犯罪或违背职业义务的，在一定期限内或永久禁止其从事该职业的处分。
禁止令在我国也有两种情况：一是适配于被判处管制和缓刑的罪犯，是在保证罪犯不至于脱离社会的基础上根据犯罪情况禁止其从事特定活动、进入特定区域和场所、接触特定的人；二是职业禁止，人民法院可以根据罪犯犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或假释之日起一定期限内从事相关职业。
以下也分情况讨论。对于适配于管制和缓刑的罪犯所同时决定的禁止令适合于将其构建为保安处分。禁止令的惩罚性相对于对自由的剥夺来说显著轻微，且禁止令的规定从其规定的内涵来看，是要针对于每个犯罪人的犯罪情况下达禁止令的，这体现出禁止令的特殊预防功能，符合保安处分的实质。对于职业禁止的禁止令来说，首先从条文角度可以看出，条文规定的时间节点是“刑罚执行完毕之日或假释之日”，可以看出对于该类犯罪的一般预防功能仍然在于我国所规定的主刑对自由的剥夺，禁止令的惩罚性相对来说很小；其次，职业禁止的决定离不开对具体犯罪人的犯罪情况的分析，同样体现出该处分措施特殊预防性，同时也具有改善和教育的价值。
（三）缓刑监督、假释监督
缓刑和假释在国外的保安处分的制度规定中也能找到对应的处分措施。国外将其称为保护观察，又称为保护管束、行为监督、监视自由^[8]。是指延缓将被处分人收容于一定设施之内，放在社会上加以监督，只有在其违反监督条件时再收容于设施之内，防止实施不法行为的措施。国外的保安观察措施本身就适用于对缓刑、假释者作为附加处分。
从它们与刑罚的区别上来说，一是因为其不属于我国规定的主刑、附加刑；二是因为对于缓刑、假释者来说，其在缓刑、假释期间并未接受到惩戒性处分措施；三是因为主管机关对犯罪人施以缓刑和假释，是考虑到罪犯复归社会的必要性，其改善意义大于惩戒意义。
（四）刑事没收
刑事没收在国外一般国家的保安处分制度中属于对物的保安处分，以物为目的的保安处分是指以预防犯罪为目的，对与犯罪有关联的特定物采取的保安处分。^[9]与犯罪关联的物包括犯罪工具、犯罪所得或被处分者提供的财物。而没收又称为没收财产，是指为了消除犯罪的条件，预防再犯罪而收缴的与犯罪有关的物品的处分措施。一般说来，没收的对象限于与犯罪有关的物品，包括被用于犯罪的物品和犯罪所得之物。
我国刑事没收中既包括作为附加刑的没收财产，也包括对犯罪分子违法所得的一切财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物。笔者认为，对于规定为附加刑的没收财产不应作为保安处分的一种，主要原因在于其并非与犯罪相关联的物品；其次没收财产的对象是犯罪分子个人所有财产的部分或者全部，该处罚措施的惩罚性很强，且具有强烈的威慑社会一般人的效果。但是对于第64条规定的没收条款，则符合保安处分的性质，也符合世界上其他国家对物的保安处分的规定。
（五）强制劳动
国外的强制劳动其实也称为劳作处分，也称强制工作、收容于农园惩治所或劳动所，该项处分针对一切处于好逸恶劳、懒惰、懈怠、嫌恶正当工作的犯罪人。与我国一切被判处监禁刑的罪犯均需劳动不同的是，其他一般国家该处分主要适用于常习犯人、职业犯人或因懒惰成习而犯罪的人，部分国家也对职业乞丐和性工作者适用。这项处分的适用主要是为了让那些犯人体会到自食其力的好处、养成劳作的习惯，从而不再因懒惰而犯罪。事实上，这项处分被看作是能够高度体现矫正与改善的刑事政策的规定。
在我国，强制劳动和接受再教育被作为监禁刑的内容同时执行，可以说是刑罚的一部分，对于并没有被判处监禁刑的罪犯来说（如缓刑犯）该项强制劳动便发挥不了作用。从与刑罚的区分来看，这项规定的目的在于矫正和改善而非惩罚，确实具有保安处分的特性。笔者认为，强制劳动可以作为保安处分的一项规定进行建构，在并行刑罚与保安处分的双轨制刑事处分的结构中，对于罪行轻不致判处监禁刑但是犯下偷窃等原因怠于从事正当工作的罪犯尤其适用强制劳动。《社区矫正法》中对于强制劳动的规定非常宽松，笔者认为可以在社区矫正法考虑将强制劳动的规定进行修改，不再考虑犯罪人的正常生活而由相关机构统一安排强制性劳动的处分。
（六）驱逐出境
驱逐出境在其他国家中也被规定为保安处分的一种，属于限制自由的保安处分，又称为国外追放、对外国人的追放，适用于在本国犯罪的外国人，目的是防止该罪犯再次在本国犯罪。
我国的驱逐出境被规定为附加刑的一种，笔者认为该项附加刑不必要规定为保安处分，原因在于该处分对于外国人的威慑作用大于改善作用，仅仅是不允许在我国活动对犯罪人来说并无改善作用。
 
四、我国建立完备保安处分制度可行性分析
综合上述分析，不难看出我国《刑法》以及《行政法》中规定了诸多的“类保安处分措施”，在犯罪预防、改善犯罪人人身危险性等方面有着重要作用，也标志着我国刑法中有关惩戒性措施逐步向轻刑化发展。但是，结合笔者上述分析，我国现行的“类保安处分措施”存在着偏行政性举措的问题，与刑罚措施相比，刑事化色彩较淡，与设立此类措施的目的有所出入。此外，我国在设立这些措施的同时，未能设立相应的监督措施，未能做到与刑罚措施等同的相应建设。因此，我国在建设完备的保安处分制度进程中，仍有一段较长的路要走。
首先，行政性色彩过于浓厚，会导致保安处分制度丧失其应有的刑法严肃性及系统性。并且，保安处分措施若作为一项行政决策被执行，可能存在与上位法相冲突的情形，这也无形中降低了保安处分的层级。因此，以笔者拙见，在国家政策影响及社会防卫的迫切需要之下，会有更多系统性的保安处分措施及制度得以出台。行政法律规定无法满足对犯罪人的治理需要，立法者在设立之初，就应当明确此类措施的严肃性，明确将此类措施规定到刑法中，才能提高我国保安处分制度的管理及社会防卫能效。
其次，我国在建设保安处分制度的同时，也应当建设相应的监督保障体系。“二元论”体系下，我们明确了将刑罚和保安处分视为刑法中两种处置犯罪人的举措。那么，在监督保障的层面，也应当做到与刑罚监督保障体系等同地完善。以笔者拙见，应当建立完备的外部监督体系，纳入检察机关监督、监察机关监督等多种外部监督方式，切实做到保安处分制度的执行公开、透明，同等地落实被执行人的人权保障。
此外，笔者认为，在保安处分措施及制度的立法中，应当建立完备的立法标准、实行标准。以上述的“禁止令”措施为例，场所禁入和职业禁止虽都是我国规定的禁止令，但却存在于《刑法》和《行政法规》中，这就很难做到制定标准、适用标准相统一，加重了执行机关的选择适用难度，侧面地降低了保安处分制度能效。因此，笔者认为，应当在上位法中明确规定保安处分制度的制定及适用标准，避免执行机关选用下位法具体规定时造成错误。
纵观世界刑法史，保安处分制度在历经多年的发展中，其发挥的犯罪预防作用及犯罪人教育改造作用，是刑罚无法达到的。我国法律中对于保安处分制度还未能有一个明确的规定，而同时我国正处于社会主义建设的关键时期，社会不断发展的背景下，对社会防卫需要的要求也进一步提升。在“二元论”理论的指导下，我们更应该明确刑罚在惩治犯罪、预防犯罪上并不是万能的，系统构建保安处分制度是一项迫在眉睫的任务。      
  
五、结语
虽然构建符合我国国情的保安处分制度并非一项新的议题，甚至可以说学者对于保安处分的研究热情从没消退过，但是实际上这十余年来国家有关部门也并没有对此进行制度上的改变和探索。一方面，我们国家继续实行着类保安处分制度，并通过行政处罚的手段不断对其进行完善；另一方面，刑法理论界也不断对行政处罚的种类及范围的扩张提出批判。本文兼顾当前已有制度，在其基础上论证分析了直接将目前规定在行政处罚中的类保安处分制度作为保安处分制度的合理性和适配性，没有过于突破当前已有制度的框架，望本文对构建我国保安处分制度尽到绵薄之力。
 
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作者简介：李思佳，女，汉族，安徽芜湖人，上海政法学院刑事司法学院硕士研究生在读，研究方向：监狱学；金达成，男，汉族，江苏盐城人，上海政法学院刑事司法学院硕士研究生在读，研究方向:监狱学。