未获预售许可证的商品房买卖合同效力与责任初
发布时间:22-06-17 点击次数:98

[摘要]司法解释认定未获预售许可证的商品房买卖合同无效缺少法理支撑。根据我国大陆地区以及台湾地区学者对强行性规范的不同阐释,不应认定为无效:违反管理性强制性规范的民事法律行为并不必然无效;同时,取得资格才可从事一定交易的相关规定非效力规定,且需权衡相关利益。实践中的行政协议应为无效。房地产开发企业需承担民事责任和行政责任,特定条件下需承担惩罚性赔偿。实践中的相关问题也正在积极推进中。

[关键词]商品房买卖;预售许可证;合同效力;行政协议;无证预售责任;
商品房买卖合同,是指房地产开发企业将尚未全面建成或者已竣工的房屋向社会销售,并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同。本文背景下,地方政府对房地产开发企业“边建设边补证”的开发模式持默许态度[1]。众多开发商出售房屋时未取得预售证,买受人在此情形下与之签订商品房买卖合同,引发了相关诉讼。实然层面,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房解释》)第二条规定未取得商品房预售许可证明的商品房预售合同应属无效。该条司法解释主要以《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《城市房地产管理法》)对商品房预售条件的规定为基础。但应然层面,依据预售条件的规定并不能得出合同必然无效的结论。

一、应然分析:商品房买卖合同不应被认定无效

(一)我国大陆地区学者的相关阐释

1. 不同内涵强制性规定的法律后果不同

强制性规定是指带有狭义的“命令”效果(肯定或否定)的规定,即要求当事人在某种程度上或在某些方面必须遵守,否则将面临一定不利法律后果的制裁[2]实践中,若房地产开发者未获得商品房预售许可证就签订商品房买卖合同,面临着法律法规对出卖方的消极评价,因此,《城市房地产管理法》第四十五条属于“强制性规定”在此基础上,本文将对强制性规定依据不同标准进行分类,探讨其对合同效力的影响。

2. 两种常见的区分模式

将强制性规定分为效力性规定和管理性规定的模式多被学理及实践所采用
学者王轶通过形式与实质两个维度构建此种模式下的分类标准。形式上,效力性规定对交易行为本身采取禁止态度,无论它的实施主体、时间、地点和方式,交易行为都不被法律允许;而管理性规定只是禁止交易当事人、交易时间、交易方式等交易行为的部分构成要素。实质上,效力性规定主要维护国家利益及社会公共利益,管理性规定主要维护特定的管理秩序[3]。依据此分类标准,《城市房地产管理法》第四十五条并非彻底禁止商品房预售交易,仅仅是对无预售证的房地产开发商进行限制,相当于对预售交易的当事人进行限制,是为了维护商品房买卖的管理秩序,属于管理性规定,违反该规定的买卖行为并不必然无效,作为买卖行为的重要表现形式与表征,商品房买卖合同也不必然无效。

(二)我国台湾地区学者的相关阐释

1.对交易所需资格的规制非效力规定

学者史尚宽认为法律行为的一般有效要件有法律行为之内容及意思表示两方面,内容的合法与否需区分任意法与强行法,“强行法,谓不论当事人之意思如何,必须适用之规定也”。强行法包括取缔规定与效力规定,违反取缔规定的法律行为并不必然无效。效力规定与取缔规定的区分情形之一是:“法律以有一定之资格者始得为一定企业或交易时,仅可认为以禁止事实行为目的者,非效力规定,然如非以其违反行为为无效,则不能达成该规定之目的,则为效力规定……”[4]。结合实践分析,开发企业向房地产管理部门提交企业资质、资金比例和预售方案等材料,行政部门审核通过后,开发商取得相关商品房的预售许可证,方具备买卖对应商品房的“一定之资格”,才能够从事商品房买卖;该规定明确仅有预售资格的房地产开发企业才可从事相关交易,其目的仅仅是为了禁止无证销售的行为,该规定符合学者所述的非效力规定的条件。进一步分析,《城市房地产管理法》第四十五条的目的是加强对商品房买卖的管理;行政机关发现不合法预售行为,可以采取多种处罚手段;且行政法规中还规定了对行政机关工作人员的追责,强化行政体制的内部管理;多途径均可达到立法目的,并非只有使商品房买卖合同无效才可达立法目的。
可见,《城市房地产管理法》第四十五条仅是对从事特定行为主体资格的确定,且并非只有合同无效才能达到规定之目的。该规定非效力规定,违反该规定并不必然导致买卖行为无效。

2.立法目的与交易安全的权衡

进一步,学者史尚宽提到,如果使行为无效并非是达成规定目的不可或缺的条件,则需比较“无效而助长禁止目的之程度”与“交易安全危殆之程度”。若后者较前者重大,应认为该规定仅禁止事实行为,并非使违反行为无效,“方适合于立法目的”[5]。结合上文,合同无效并非达成法条之目的不可或缺的条件,需进一步论证合同无效对于法条目的实现的促进作用和交易安全的危险程度,比较两者孰轻孰重。确认合同无效使当事人回到合同订立前的状态,看似解决问题较彻底,但实际上仅仲裁委员会和人民法院可以确认合同无效。由于仲裁和诉讼过程相对漫长而烦琐,且一个开发商往往与多名买受人均签有类似合同,案件数量较多,实践中,很少有人将合同提交仲裁委或诉至法院请求确认合同效力。而行政执法往往更加效率,对于房地产预售市场的常态化监管更为合适,合同无效对于立法目的的实现作用较小。从交易安全角度考虑,商品房买卖所涉标的额较大,关乎普通人的生存居住。若仅仅缺少预售许可证,买卖合同即无效,不仅在根本上使此类交易处于危险状态,还使买受人失去期待的居住利益。房产价格上涨时,即使房地产开发商退回相关款项,对买受人也不公平;长远来看,还会使信息相对匮乏的买受人在此类交易中处于不利地位,交易处于极度不安定之中。合同无效并不能显著地实现立法目的,相比之下,买受人的交易安全更需要保护,且对不合法预售行为还有其他措施加以惩处,对于交易安全的保护却显然缺少其他救济途径。因此,认定该条文非效力规定合情合理。
由此可见,无论是从不同的强制性规定区分标准看,还是对“法律以有一定之资格者始得为一定企业或交易时……非效力规定”的探讨和价值权衡,违反《城市房地产管理法》第四十五条都不必然导致民事法律行为无效,进而商品房买卖合同也不必然无效。《商品房解释》第二条以《城市房地产管理法》第四十五条为主要规范性的法律基础,缺少学理支撑。

二、对行政协议效力的质疑

据公开裁判显示,某地某区管委会及管委会某街道办事处为了迎接某运动赛事的召开,提升城市品位,对某地实施整体改造、努力打造和谐社区,与某房地产开发商签订《xxx新型社区建设项目协议书》,该协议第五条第五项规定“项目开工后采取边拆、边建、边销售、边完善手续的办法向前推进”[6]。据最高院在典型案例中对行政协议的界定,该协议书签订主体为行政机关与行政相对人,协议目的是公共服务,协议的内容具有行政法上的权利义务,且双方协商一致订立,也符合形式标准与实质标准,属于行政协议。但该协议的签订主体和内容使协议效力存疑。
上述协议的签订主体中,一方竟是区管委会及其派出机关街道办事处。需要说明的是,开发商在申请房地产开发审批时涉及土地使用权出让的相关事务,而管委会及街道办不属于负责土地使用权出让的相关部门,不具有其签订的行政协议中相关行政权力。除此之外,过程中涉及的众多行政许可事项,属于规划和自然资源部门、市政部门、环保部门、政府房产管理部门等众多部门的职权范围,管委会及街道办根本无权参与。司法解释也明确规定开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同一般应当认定无效。同时,该协议允许房地产商未通过相关行政审批就从事房地产开发活动,显然违反了《城市房地产管理法》中关于房地产开发前需取得土地使用权、建设工程规划许可等行政许可的禁止性规定。学者认为,若违反规定可能损害国家利益和社会公共利益,应将其纳入行政协议无效的认定之中[7]。结合上述裁判可知,未经相关部门行政审批,管委会及街道办即允许房地产开发企业从事商品房开发和买卖的行为,已造成诸多乱象:有的项目原土地出让程序中断,规划调整后土地面积缩小,开发商已经预售的1800余套房屋无地可建;有的行政许可迟迟未取得,导致已销售房屋无法开工,处于烂尾状态;还有部分资质较差的房地产商涌入市场,也造成了系列问题。这些现象不仅对众多买受人的合法权益造成了损害,也不利于该地的投资环境,损害了社会公共利益。笔者认为,将此类行政协议归于无效合情合理。

三、无预售许可证进行商品房买卖的开发商责任

首先,民事责任。我国部门规章中规定了房地产开发企业从事预售行为和宣传时主动出示预售许可证的义务。《最高人民法院对关于无证售房问题的答复》(以下简称《答复》)提到,商品房买卖合同的效力被归于无效之后,若合同中有争议解决条款,人民法院应依据该约定处理争议;若合同中无争议解决条款,应根据《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第一百五十七条关于民事法律行为无效的规定进行处理,这是关于无预售证签订商品房买卖合同无效后法律后果的一般规定。《商品房解释》还有特别规定:房地产开发商主观故意从事相关欺诈行为,且与合同无效或被撤销、解除有因果关系时,其应当承担惩罚性赔偿责任。实践中,人民法院常结合开发商是否存在虚假宣传、开发商是否明确告知未取得商品房预售证等情况综合认定其是否符合特别规定。笔者在裁判文书网上查询到该地的107份相关判决,均未对开发商主观状态是故意或过失做过多阐释与区分。判决总体上偏重保护买受人的利益,且已履行告知义务的举证责任通常在房地产开发商,与部门规章中关于房地产开发商相关告知义务的规定相呼应。另外,买受人是否尽必要的注意义务会对赔偿数额产生影响。学理上,学者认为,双方互负订约上的附随义务(其中特别强调了说明等义务),因一方订约上之过错导致对方当事人受损害时,只需过错方当事人过失即可要求其承担赔偿责任,同时与订约谈判是否成立相互独立。[8]“契约有效成立者,如当事人依诚信原则负有告知之义务,而因其过失不为告知或误为告知,致他人受有损害时”,仍应负赔偿责任[9]。该学理观点与《答复》均不要求过错方承担赔偿责任时的主观状态,但《答复》对过错方承担赔偿责任时的合同状态作出了限制。而《商品房解释》的适用限制比《答复》更多,其惩罚性赔偿的适用范围明显更窄。
其次,开发商应当承担行政责任。《城市房地产管理法》第六十八条规定,违反本法第四十五条第一款的规定(即上文所提商品房预售条件规定)预售商品房的,由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动,没收违法所得,可以并处罚款。笔者在政府网站上查询到了2021年6月对违规预售行为处以罚款等行政处罚的公示,且城市综合执法局对处罚无证预售行为的法律依据、裁量标准及违法风险等级、防控措施等进行了公示。目前,地方政府对无证预售行为的监管较为严格,也可以有力震慑意图从事无证预售行为的房地产开发商。
综上,民事责任中,规范性文件明确了商品房买卖合同无效后的责任解决路径,还规定了特定条件下无预售许可证买卖房屋的惩罚性赔偿,学理上损害赔偿责任的适用范围则更广;同时,规范性文件明确规定了房地产开发企业在从事买卖行为和宣传时主动出示预售许可证的义务和相关行政责任。这种责任聚合的规范对买受人合法权益的保护较为有利,也规范了商品房出卖人的不合法出卖行为。

四、结语

《城市房地产管理法》对预售条件的规定非效力规定,违反其不并不必然导致民事法律行为无效,以此为基础的《商品房解释》关于买卖合同无效的规定缺乏学理支撑,该条文应当进行调整。同时,房地产开发商无证出售商品房,应承担民事责任和行政责任。深究问题时可以发现,开发商与行政主体所签订的行政协议应属无效。
为解决该历史遗留问题,地方政府已经采取如下举措促进预售手续的完善:研究探索实施“证缴分离”政策;每个项目成立工作专班,研究处置方案;开辟绿色通道,实行一站式办公,并审联批,限时办结;加强行业监管,打击违法建设,联合惩戒,并及时进行行政公开。上述做法,确保了群众办证问题解决的及时性,提高了问题解决的针对性,有效改善了房地产市场的乱象。相信在系列举措下,相关问题能够早日得到解决。
注释:
①该题目中所称商品房买卖合同特指房屋尚未建成时当事人与房地产开发商签订的合同,该类合同也可称为商品房预售合同。因该题目是在未获预售许可证下进行的探讨,旨在表述的精炼。此商品房预售合同并非商品房买卖合同的预约合同。
[1] 卢宝宜.南阳如何变成“烂尾楼之都”[EB/OL].2021[10.21].https://mp.weixin.qq.com/s/uvHu05-1FTHs_8WaaSm8FQ.
[2] 耿林.论商品房预售合同的效力[J].法学家,2017,29(1):126.
[3] 王轶.强行性规范及其法律适用[J].南都学坛(人文社会科学学报),2010,30(2):89.  
[4] 史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:331-332.
[5] 史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:332.
[6]河南省南阳市宛城区人民法院(2017)豫1302民初2355号民事判决书
[7] 王敬波.司法认定无效行政协议的标准[J].中国法学,2019,36(3):75.  
[8] 史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:347-348.
[9] 史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:331-332.
作者简介:张瀮升(2003-),女,汉族,河南南阳人,天津商业大学法学院,本科生,研究方向:法学
 

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