【文章摘要】：随着近年来国际投资仲裁案件数量飞涨，投资者-东道国投资争端解决制度缺陷导致了一系列问题。在此背景下，投资者-东道国投资争端解决机制的改革已经逐渐从学理讨论层面发展到实践中条约改革层面，其中最值得一提的变革就是建立上诉机制。本文对学术界已有学术研究进行分析，对建立上诉机制的不同理由进行梳理，比较分析各种建立上诉机制路径的优劣。在此基础上，给我国如何应对投资者-东道国投资争端解决机制改革提出建议。

【关键词】：投资者—东道国争端解决机制；国际投资仲裁；上诉机制

一、引言

随着全球各大经济体之间的来往更加紧密，全球对外直接投资（Foreign Direct Investment, FDI）的体量随之剧增。而伴随着FDI的大量流动，投资领域的国际争端也迅速增加。双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，以下简称BIT）是两国之间订立的书面协定，目的是鼓励和保障彼此之间的投资活动。然而，随着近年来国际投资仲裁案件数量猛增，其设计缺陷导致的仲裁合法性危机也浮出水面，其中最为被抨击的问题就是仲裁裁决不一致问题。而中国无论是资本输入还是输出的体量都相当惊人，对这一问题进行梳理，可以为我国在如何应对投资者-东道国投资争端解决机制（Investor-State Dispute Settlement, 下称ISDS）的改革，尤其是上诉机制改革问题提供一定的参考价值。

二、ISDS机制改革背景

在展开对ISDS仲裁上诉机制的讨论之前，有必要对ISDS机制改革的研究背景进行介绍。伴随着争议案件数量猛涨，机制的缺陷也逐渐浮出水面。这一话题的最早提出者是Susan D. Franck，她提出了国际投资仲裁的“合法性危机”（legitimacy crisis）这一议题。一般来说，造成“合法性危机”的原因主要有仲裁裁决缺乏一致性、程序欠缺透明度等。
在上述背景下，部分发达国家及地区大力推行ISDS机制，而一些国家例如澳大利亚和部分拉美国家则极力反对。然而总体来看，大部分学者对ISDS仲裁制度还是持积极态度的，并不因现有ISDS仲裁机制的缺陷而因噎废食，而是积极探求完善ISDS的道路，而在这些改革完善措施中最引人瞩目的就是ISDS仲裁上诉机制的研究。

三、ISDS仲裁上诉机制研究

（一）建立上诉机制出发点

1.实践中裁决结果不一致现象时有发生

目前ISDS仲裁制度中最明显的缺陷是，具有一定数量的投资仲裁案件，其纠纷往往发生基于相同或类似的条约规定、相似的商业背景和东道国行政措施，而不同仲裁庭则往往根据相同或类似的条约规定作出了不同甚至相反的解释。因此，相当多数量的学者，认为引入上诉机制有助于解决不同仲裁机构之间做出裁决不一致的问题。如果可以通过上诉机制保证裁决的一致性，那么争端解决的结果也就具有了可预见性，这有助于减少人们对ISDS仲裁体制的不信任。
此外，也有一些学者的观点更为激进，认为只有建立上诉机构才有可能解决上述问题。但是也有不同意见，认为以整体看ISDS机制运行良好，裁决不一致现象属于少数情况，所以设立上诉机制是没必要的。
可以看出，双方都认为建立上诉机制可以加强裁决一致性，然而对于是否有必要建立此机制产生分歧。总得来说，一方面应该合理设计上诉机制的具体制度保证其能发挥增强裁决一致性的作用，另一方面则需尽可能减少设立其机制所带来的额外负担。

2.实践中现有纠错机制无法满足需求

除了从解决裁决不一致角度进行分析，一些学者从反面论证现有纠错机制的不足，进而得出支持建立上诉机制的结论。目前解决投资争端国际中心内部（International Center for Settlement of Investment Disputes，下称ICSID）设有裁决撤销程序。此外，对于非ICSID仲裁案件，可以通过申请仲裁地国内法院复审达到救济效果。然而，这些纠错机制似乎都达不到仲裁上诉机制能发挥的作用。下文将具体分析现有纠错机制的不足。
（1）ICSID仲裁撤销机制
根据ICSID公约第52条第一款，当事人向废除裁决委员会提出废除仲裁裁决的理由仅限于裁决中出现程序性错误，并不审查“事实认定错误”及“法律适用错误”的实体性问题。进一步比较上诉与撤销机制可以发现，前者审查范围通常比后者更广。上诉既要审查判决过程的合法性，又要审查判决的实质正确性。
（2）国内法院复审
此种途径也有其缺陷。不但效率低下，而且由于各国法律背景和法律规定不同，其撤销仲裁裁决的法律依据往往也不同，因此很难解决目前ISDS仲裁裁决不一致问题。此外，国内法院一般不轻易审查事实和法律问题，只对程序性的有限事项进行复审。

（二）建立上诉机制的具体路径

学术界目前认为建立ISDS上诉机制较为可行的方案是建立常设上诉机构（standing body）或者建立临时上诉仲裁庭(ad hoc tribunal)。这两种路径都能保证上诉机构中仲裁员具有专业知识，常设机构效率更高，而且作为统一的一个机构，也更能促进裁决的一致性。下文详细分析两种路径的优缺点。

1.临时上诉机构

临时上诉仲裁庭的优势在于可以迅速地在小范围内达成多边或者双边协议，实操性较强。此外，临时仲裁庭组成简单，其行政费用耗费较少，仲裁费用自然也会减少。在实践中，仲裁费用的负担对于经济实力不强的发展中国家来说是不可忽视的阻碍。然而此种路径的缺陷在于各个临时仲裁上诉庭可能会难以统一，反而可能会加重裁决不一致问题。

2.常设上诉机构

提出设立常设上诉机构的设想主要是在ICSID内部设立上诉机构，而ICSID本身也于2004年宣布将考虑设立上诉机构并就此征求各方意见，然而最终还是被搁置。
此项路径最大的障碍来自其内部，由于《ICSID公约》第53条第1款的限制，如果要建立ICSID内部的上诉机构，必须对《ICSID公约》进行修改。对此，ICSID秘书处提出对策，建议增加《上诉便利规则》（The Rules on Appeal Panel），可以由缔约国在签订双边或多边投资条约中任意选择是否适用。
而对此项路径提出反对观点的理由主要在于ICSID上诉机构会破坏仲裁一裁终局的特点。一裁终局作为仲裁机制高效便捷的特性，似乎不应该被轻易放弃，然而投资仲裁不同与传统商事仲裁，其公私混合的特性决定了其仲裁裁决可能会涉及到东道国环境保护、劳工保护等公共利益，在此种前提下，出于利益平衡的考虑，建立上诉机制以保证ISDS机制合法性似乎比维护一裁终局的利益更为重要。

四、平行于ISDS机制的投资法庭制度

不同于上述在ISDS机制下建立上诉机制的路径，以欧盟为代表的一些发达国家也在寻求新的出路，试图建立包含上诉法庭的投资法庭机制（Investment Court System，下称ICS ）。
2014 年欧盟与加拿大签署的《综合性经济贸易协议》（CETA）在建立欧盟投资法庭制度方面进行了初步尝试，后于2016 年初公布的欧盟—越南自由贸易协定（下称EVFTA）则内含了ICS的具体内容。

（一）支持欧盟投资法庭制度的观点

支持ICS的理由在于其对具体程序做出了详细安排，可以说，至少ICS对加强东道国管制权，保证程序的透明度和公正性，以及减少程序滥用现象方面的改革是值得肯定的。

（二）反对欧盟投资法庭制度的观点

不少学者也对ICS提出质疑，认为其制度设计过于僵硬，案件处理效率低，费用过高，对于中小投资者不利，而且强制投资争端按照其规定程序进行缺乏灵活性。毕竟投资争端解决机制的根本目的是促进两国投资往来，应该尽可能促进双方之间的友好协商。
此外，也有学者认为其制度设计脱离现实，ICS实际上是对ISDS机制的终结。目前各国还是希望在ICSID 机构下建立上诉机制，欧盟做法另起炉灶，不符合各国多元协作解决争端的理念。

五、中国对于ISDS改革的应对

随着经济实力的不断提升，我国已经逐渐成为双向投资大国。尤其近年来，在“一带一路”倡议的背景下，我国对外投资的趋势日益增强。目前，我国在参与ISDS机制改革的过程中，应当综合考虑权衡投资者和东道国利益，确定自身定位，为国际社会贡献中国智慧，提供中国方案。
在应对ICSID内部改革方面，我国积极参与了ICSID规则改革相关讨论，并提交立场文件，文件中首先阐明立场，强调中方认可ISDS机制的正面作用，并进一步提出目前ISDS机制需要重点关注缺乏合适的纠错机制问题，提出建立常设上诉机制的意见。
具体到我国与其他国家签订双边或多边投资协定的过程中，对于ISDS上诉机制的安排应当还是采取审慎的态度。例如EVFTA中内含了ICS的具体内容，可以说是迈出了一大步。然而这项谈判结果的背后不得不考虑越南与欧盟双方经济实力与谈判能力的悬殊差距，对于越南来说，在其对ISDS上诉机制处于不熟悉的状态，这可能会使其处于劣势地位。
总的来说，我国正处于跨国投资高速发展的阶段， ISDS机制改革前景不明，对其仍应当采取审慎态度。因此，我国当下应该积极参与ICSID体制下的ISDS改革。此外，在实际签订双边或多边投资协定时，对ISDS改革机制安排应该采取适当谨慎让步的态度。 
 

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作者简介：郭瑾蓉，女，1998年1月22日，汉族，湖北随州人，硕士研究生，国际法学专业。